Ce este o clauză de garantare într-un contract de investiții?

Este posibil ca în contractele de investiții să fie stipulate clauze de reprezentare și garanție (Representations and Warranties). În dreptul societăților comerciale, în special în cazul M&A, cred că există cazuri în care clauzele de reprezentare și garanție sunt stipulate în contracte de transfer de afaceri sau contracte de transfer de acțiuni. De asemenea, în contextul contractelor de transfer de drepturi de autor sau contractelor de licență, clauzele de reprezentare și garanție pot deveni o problemă. Astfel, deși clauzele de reprezentare și garanție pot deveni o problemă în relația cu diverse contracte, nu cred că există întotdeauna o înțelegere suficientă a ceea ce sunt aceste clauze și ce semnificație juridică au. Prin urmare, acest articol va explica în general despre clauzele de reprezentare și garanție și va explica despre clauzele de reprezentare și garanție în contractele de investiții.

https://monolith.law/corporate/importance-and-necessity-of-investment-contract[ja]

Ce sunt clauzele de declarare și garantare

Clauzele de declarare și garantare sunt acele clauze prin care, la un moment dat, cum ar fi încheierea unui contract, una dintre părțile contractante face o declarație către cealaltă parte cu privire la anumite fapte legate de partea contractantă, conținutul contractului, fapte legate de contract sau activități de afaceri, și garantează acuratețea acestor fapte. Aceste clauze provin inițial din dreptul anglo-american și sunt cunoscute și sub numele de “Reprezentări și Garanții” (Representations and Warranties).

Semnificația clauzei de garantare și reprezentare

Așa cum am menționat mai sus, clauza de garantare și reprezentare provine din dreptul anglo-saxon, așa că vom explica mai întâi semnificația acesteia în dreptul anglo-saxon, apoi vom explica semnificația sa în dreptul japonez.

Semnificația clauzei de garantare și reprezentare în dreptul anglo-saxon

Se consideră că originea clauzei de garantare și reprezentare în dreptul anglo-saxon este teoria “reprezentării false” (misrepresentation), care este o prezentare falsă care induce în eroare partea contractantă. Reprezentarea falsă poate fi făcută și despre fapte care nu au legătură directă cu conținutul contractului (de exemplu, fapte legate de inducerea contractului), deci nu se poate spune întotdeauna că există o reprezentare falsă despre conținutul contractului. Prin urmare, teoria reprezentării false a fost dezvoltată pentru a obține remedii în caz de delict, nu pentru încălcarea obligațiilor contractuale, și este considerată o formă de fraudă sau eroare, indiferent de intenția sau neglijența celui care a făcut reprezentarea falsă, cu scopul de a proteja partea adversă. În acest context, teoria a fost dezvoltată în practică pentru a include reprezentarea falsă în clauzele contractuale și pentru a impune responsabilitatea de garanție (warranty) părții care a făcut reprezentarea falsă, ceea ce a dus la dezvoltarea teoriei clauzei de garantare și reprezentare.

Semnificația clauzei de garantare și reprezentare în dreptul japonez

Teoria dreptului anglo-saxon, așa cum am menționat mai sus, a început să fie adoptată și în practica contractuală japoneză, iar clauza de garantare și reprezentare a început să fie inclusă în multe cazuri în contractele de M&A, tranzacții financiare și contracte de investiții. Semnificația clauzei de garantare și reprezentare în dreptul japonez poate fi considerată, în principiu, similară cu cea din dreptul anglo-saxon. Adică, se poate considera că are semnificația că una dintre părțile unui contract reprezintă și garantează veridicitatea și acuratețea unor fapte presupuse legate de un anumit contract la un anumit moment în timp, față de cealaltă parte contractantă.

Funcția clauzei de garantare a declarației

Chiar dacă în contract este stipulată o clauză de garantare a declarației, în cazul în care devine evident că s-a încălcat această garantare, partea care a încălcat-o are obligația de a compensa daunele părții adverse, indiferent de intenția sau neglijența încălcătorului.

De asemenea, în cazul încălcării garanției declarației, se poate lua în considerare posibilitatea de a fi recunoscute următoarele penalități:

• Poate deveni un motiv pentru rezilierea contractului
• Există posibilitatea ca partea adversă să refuze îndeplinirea obligațiilor contractuale pe motiv că condițiile preliminare sunt diferite
• În cazul unui contract de transfer de acțiuni, poate deveni un motiv pentru ajustarea prețului de transfer al acțiunilor
• În cazul unui contract de împrumut cu consum de bani, poate deveni un motiv pentru pierderea beneficiului termenului

https://monolith.law/corporate/virtual-youtuber-ma[ja]

Clauze de reprezentare și garanție în contractele de investiții

Am explicat mai sus despre clauzele de reprezentare și garanție, dar în cazul contractelor de investiții, este necesar să se stabilească clauze de reprezentare și garanție în funcție de natura contractului de investiții. Prin urmare, voi explica în continuare despre clauzele de reprezentare și garanție în contractele de investiții.

Conținutul clauzelor de reprezentare și garanție în contractele de investiții

În ceea ce privește conținutul clauzelor de reprezentare și garanție în contractele de investiții, se va face o reprezentare și garanție cu privire la condițiile preliminare necesare pentru ca investitorul să facă investiția.

Concret, compania va reprezenta și garanta următoarele:

• Statele financiare dezvăluite de companie către investitor au fost create în conformitate cu standardele contabile corecte
• Compania nu are datorii ascunse care nu sunt înregistrate în statele financiare și nu a fost dată în judecată de alte companii
• Procedurile interne ale companiei privind emiterea de acțiuni au fost efectuate în mod legal și eficient
• Informațiile conținute în statutul companiei, registrul acționarilor, planul de afaceri, certificatul de înregistrare (extrasul de registru) și alte documente legate de operarea afacerii, finanțe, personal etc., dezvăluite de companie către investitor, reflectă corect și precis conținutul cel mai recent și sunt adecvate și suficiente în ceea ce privește punctele importante
• În afara faptelor dezvăluite de companie către investitor, nu există fapte care ar avea un impact semnificativ asupra investitorului și nu există posibilitatea ca acestea să apară în viitor
• Compania nu are nicio relație substanțială cu forțele antisociale etc.

Funcția clauzelor de reprezentare și garanție în contractele de investiții

Clauzele de reprezentare și garanție în contractele de investiții au următoarele funcții:

Funcția de completare a Diligenței datorate (DD)

Investitorii, în special în cazul în care investitorul este un capital de risc (VC), efectuează în mod normal DD asupra companiilor în care investesc. Cu toate acestea, există limite cu privire la ceea ce poate fi investigat prin DD, și există, de asemenea, probleme de timp și cost. Prin urmare, se poate considera ca compania să facă o reprezentare și garanție cu privire la problemele pe care investitorul nu a reușit să le investigheze prin DD.

Diligența datorată (due diligence)

Este un set de investigații detaliate efectuate înainte de a face o investiție sau de a efectua o operațiune de subscriere de către o instituție financiară, cu scopul de a evalua corect valoarea țintei de investiții etc. Este adesea efectuată în cazuri de achiziții de companii sau restructurări. Prin efectuarea diligenței datorate, investitorul poate înțelege situația țintei de investiții în avans, și, de exemplu, în cazul achizițiilor de companii, negocierile privind prețul de cumpărare și condițiile de achiziție se bazează pe faptele descoperite acolo.

Takahashi Kazuyuki et al., “Mic dicționar de drept”, pagina 963 (Yuhikaku, ediția a 5-a, 2016)

Funcția de activare a penalităților pentru încălcarea clauzelor de reprezentare și garanție

Aceasta este în esență aceeași funcție ca funcția clauzelor de reprezentare și garanție menționate mai sus. Cu toate acestea, în ceea ce privește natura juridică a încălcării reprezentării și garanției, există o opinie care consideră că, în primul rând, reprezentarea și garanția nu sunt o obligație contractuală a companiei, deci nu este o problemă de neexecutare a obligațiilor.

Prin urmare, în cazul în care există o încălcare a clauzelor de reprezentare și garanție, este necesar să se specifice în mod concret în contractul de investiții ce fel de penalitate va suporta încălcătorul.

Exemple de clauze de reprezentare și garanție în contractele de investiții

Ca exemple de clauze de reprezentare și garanție în contractele de investiții, putem considera următoarele:

Articolul 5 (Reprezentare și garanție)
Compania emitentă și acționarii săi de management, în solidar, reprezintă și garantează investitorilor că următoarele fapte sunt adevărate:
(1) Compania emitentă a fost înființată legal și există în mod valid.
(2) Compania emitentă are capacitatea și autoritatea necesare pentru încheierea acestui contract și pentru îndeplinirea obligațiilor sale, precum și pentru emiterea acțiunilor în baza acestui contract, a finalizat toate procedurile interne necesare pentru emiterea acțiunilor și, de asemenea, încheierea și îndeplinirea acestui contract și emiterea acțiunilor nu încalcă legile, ordonanțele, regulamentele, directivele, statutul companiei emitente sau orice alte reguli sau contracte la care este parte, și, în cazul în care sunt necesare proceduri de autorizare, notificare etc. pentru încheierea și îndeplinirea acestui contract și pentru emiterea acțiunilor, aceste proceduri au fost finalizate.
(3) Activitatea de afaceri a companiei emitente este desfășurată în mod legal și corect, iar în cazul în care activitatea de afaceri necesită licențe, autorizații și aprobări, înregistrări și notificări, acestea au fost implementate în mod corespunzător.
(4) Conținutul acțiunilor [și drepturilor de subscriere a acțiunilor] emise de compania emitentă este conform cu documentele prezentate de compania emitentă investitorilor.
(5) Nu există în prezent proceduri legale, dispute de muncă sau alte proceduri administrative sau fiscale în curs de desfășurare cu privire la compania emitentă, nici nu există riscul acestora.
(6) Planul de afaceri al companiei emitente, situațiile financiare, situația acționarilor, inclusiv acțiunile potențiale, și alte informații legate de operarea afacerii, finanțele, personalul etc. ale companiei emitente, prezentate sau furnizate investitorilor, sunt adevărate și corecte.
(7) Compania emitentă a pregătit și depus în mod legal declarațiile de impozite până acum, iar faptele de neplată, întârziere etc. ale impozitelor datorate nu există nici în trecut, nici în prezent.
(8) Niciunul dintre părțile interesate ale companiei emitente (definite în articolul 112, alineatul 4, al Regulamentului de calcul al companiei) sau acționarii săi nu sunt așa-numitele forțe antisociale sau similare (denumite în continuare “forțe antisociale etc.”), nu au contribuit cu fonduri sau au efectuat acțiuni similare pentru a susține sau a opera forțe antisociale etc., și nu au legături cu forțe antisociale etc.

Asociația Generală a Software-ului pentru Computere, “Contract de investiții pentru runda de semințe (fără obligația de a evita concurența)”, https://www.csaj.jp/documents/activity/project/startup/Contractsample_3-1.pdf, (6 septembrie 2019)

Concluzie

Așa cum am explicat mai sus, clauzele de reprezentare și garanție în contractele de investiții sunt esențiale. Acestea constituie o condiție prealabilă pentru investiții, fiind importante atât pentru companii, în vederea primirii investițiilor, cât și pentru investitori, în procesul de efectuare a investițiilor. Prin urmare, este necesar să se analizeze cu atenție conținutul reprezentărilor și garanțiilor atunci când se încheie un contract de investiții. De asemenea, conținutul clauzelor de reprezentare și garanție în contractele de investiții poate varia în funcție de informațiile deja dezvăluite de companie, conținutul DD (Due Diligence) efectuat de investitor și conținutul contractului de investiții. Conținutul reprezentărilor și garanțiilor nu este standardizat, așa că vă rugăm să solicitați întotdeauna crearea acestora de către un avocat specialist sau să solicitați un control legal efectuat de un avocat.