Điều khoản thanh lý giả định trong hợp đồng đầu tư là gì?

Trong các hợp đồng đầu tư, có thể sẽ có điều khoản được gọi là điều khoản thanh lý giả định. Với điều khoản thanh lý giả định, có nhiều vấn đề cần xem xét, như trường hợp nào nên quy định, nội dung nên như thế nào, v.v. Do đó, bài viết này sẽ giải thích về điều khoản thanh lý giả định trong hợp đồng đầu tư.

Điều khoản thanh lý giả định là gì?

Điều khoản thanh lý giả định (Deemed Liquidation) là quy định về việc xem như công ty phát hành đã được thanh lý khi xảy ra M&A, và tiến hành phân phối cho nhà đầu tư. Trong các hợp đồng đầu tư, nếu có quy định về điều khoản thanh lý giả định, cổ đông nhận được ứng dụng của điều khoản thanh lý giả định có thể nhận được phân phối ưu tiên so với các cổ đông khác về giá trị thu được từ M&A.

Về điều khoản thanh lý giả định, thông thường, khi có quyền ưu tiên về việc phân phối tài sản còn lại, thì thường có quy định về việc phân phối giá trị thu được từ M&A theo cách tương tự như phương pháp phân phối tài sản còn lại.

Mục đích của điều khoản thanh lý giả định

Mục đích chính của việc quy định điều khoản thanh lý giả định là bảo vệ quyền lợi và lợi ích của các cổ đông như các quỹ đầu tư mạo hiểm (VC) đã mua cổ phiếu với giá cao hơn so với giá mà những người sáng lập hoặc những người tham gia từ thời điểm thành lập đã mua. Mặc dù các công ty khởi nghiệp có mục tiêu đưa cổ phiếu lên sàn giao dịch (IPO), nhưng có nhiều trường hợp không thể đạt được IPO, và thường xảy ra các trường hợp được mua lại hoặc sáp nhập vào công ty khác, tức là thực hiện M&A. Khi M&A được thực hiện, nếu phân phối giá trị tương ứng với tỷ lệ cổ phần, các VC đã mua cổ phiếu với giá cao có thể chịu lỗ lớn.

Ví dụ, trong một công ty phát hành 10.000 cổ phiếu, những người sáng lập hoặc những người tham gia từ thời điểm thành lập mua 9.000 cổ phiếu (tỷ lệ cổ phần 90%) với giá 10.000 yên mỗi cổ phiếu. Vậy, giá mua cổ phiếu là 90 triệu yên.

Ngược lại, nếu VC mua 1.000 cổ phiếu (tỷ lệ cổ phần 10%) với giá 100.000 yên mỗi cổ phiếu, giá mua cổ phiếu sẽ là 100 triệu yên. Sau đó, nếu công ty khởi nghiệp phát triển và có đề xuất M&A với tổng giá trị thị trường là 500 triệu yên. Trong trường hợp này, từ góc nhìn của những người sáng lập hoặc những người tham gia từ thời điểm thành lập, nếu họ nhận được phân phối tương ứng với tỷ lệ cổ phần, họ có thể nhận được 450 triệu yên, và lợi nhuận sẽ là 360 triệu yên sau khi trừ giá mua cổ phiếu là 90 triệu yên.

Ngược lại, đối với VC, nếu họ nhận được phân phối tương ứng với tỷ lệ cổ phần, họ sẽ nhận được 50 triệu yên, nhưng giá mua cổ phiếu là 100 triệu yên, do đó, họ sẽ chịu lỗ 50 triệu yên. Vì những người sáng lập hoặc những người tham gia từ thời điểm thành lập có thể thu được lợi nhuận 360 triệu yên, họ có thể thực hiện M&A ngay cả khi VC chịu lỗ. Mục đích chính của điều khoản thanh lý giả định là bảo vệ quyền lợi và lợi ích của VC có thể chịu lỗ do tình hình như trên.

Về hiệu lực của điều khoản thanh lý giả định

Điều khoản thanh lý giả định, như đã nói ở trên, thường được quy định trong trường hợp có quyền ưu tiên phân phối tài sản còn lại, phương thức phân phối giá trị thu được từ M&A sẽ được phân phối theo cách tương tự như phương thức phân phối tài sản còn lại. Trong trường hợp có điều khoản thanh lý giả định như vậy, công ty sẽ được coi như đã được thanh lý, và việc phân phối sẽ được thực hiện theo cách tương tự như phương thức phân phối tài sản còn lại, và loại cổ phiếu có quyền ưu tiên đối với tài sản còn lại sẽ có thể nhận được phân phối giá trị thu được từ M&A một cách ưu tiên.

Nếu không có điều khoản thanh lý giả định, cổ đông có quyền ưu tiên phân phối tài sản còn lại có thể nhận được sự thanh toán ưu tiên khi công ty giải thể hoặc được thanh lý, nhưng không thể nhận được phân phối ưu tiên khi M&A như mua lại hoặc sáp nhập được thực hiện.

Như vậy, hiệu lực của điều khoản thanh lý giả định là cho phép cổ đông có quyền ưu tiên phân phối tài sản còn lại nhận được phân phối ưu tiên ngay cả khi M&A như mua lại hoặc sáp nhập được thực hiện.

Về đối tượng của điều khoản thanh lý giả định

Khi quy định điều khoản thanh lý giả định, việc làm rõ đối tượng của điều khoản thanh lý giả định trở nên quan trọng. Ví dụ, ngay cả khi nói chung chung về M&A, có thể xem xét nhiều phương pháp như phương pháp thông qua việc chuyển nhượng (chuyển giao) cổ phiếu, phương pháp thông qua việc mua cổ phiếu mới, phương pháp thông qua việc trao đổi cổ phiếu, phương pháp thông qua việc chuyển giao doanh nghiệp, phương pháp thông qua sáp nhập, phương pháp thông qua việc tách công ty, v.v. Do đó, nếu đối tượng của điều khoản thanh lý giả định không được làm rõ, có khả năng sẽ xảy ra tranh chấp giữa các bên liên quan.

Xin lưu ý, trong trường hợp M&A như chuyển giao doanh nghiệp hoặc tách công ty, giá trị của M&A sẽ được phân phối cho công ty, chứ không phải cho cổ đông. Do đó, không thể quy định nó như một điều khoản thanh lý giả định, và cần phải quy định riêng việc phân phối cho cổ đông.

Điều kiện kích hoạt điều khoản thanh lý giả định

Trên đây, chúng tôi đã giải thích về đối tượng của điều khoản thanh lý giả định, nhưng cũng cần phải rõ ràng về điều kiện kích hoạt của điều khoản thanh lý giả định. Ví dụ, đối với M&A được xem là đối tượng, có thể xem xét việc quy định rằng chỉ khi tổng giá trị thị trường vượt quá một mức nhất định thì điều khoản thanh lý mới được áp dụng. Đối với điều kiện kích hoạt, cần phải xem xét kỹ lưỡng từ các tình huống như tổng giá trị thị trường, giá mua cổ phiếu của các cổ đông như VC, tỷ lệ cổ phần mà mỗi cổ đông sở hữu, v.v.

Về việc phân phối giá trị thông qua điều khoản thanh lý giả định

Như đã nêu ở trên, đối với điều khoản thanh lý giả định, thông thường, trong trường hợp quyền ưu tiên được công nhận cho việc phân phối tài sản còn lại, giá trị thu được từ M&A thường được quy định sẽ được phân phối theo cách tương tự như phương pháp phân phối tài sản còn lại. Do đó, việc phân phối giá trị sẽ giống như việc phân phối tài sản còn lại.

Tuy nhiên, đối với điều khoản thanh lý giả định, không nhất thiết phải quy định việc phân phối theo cách tương tự như phương pháp phân phối tài sản còn lại. Do đó, cũng có thể quy định việc phân phối giá trị theo cách khác so với phương pháp phân phối tài sản còn lại. Trong trường hợp này, cũng có vấn đề về cách xem xét vấn đề này từ góc độ thuế. Do đó, khi phân phối giá trị theo cách khác so với phương pháp phân phối tài sản còn lại, cần phải xem xét vấn đề thuế khi quy định.

Điều khoản thanh lý giả định có cần phải quy định trong hợp đồng đầu tư hay hợp đồng giữa các cổ đông không?

Về điều khoản thanh lý giả định, ngoài cách quy định thông qua “hợp đồng” như hợp đồng đầu tư hay hợp đồng giữa các cổ đông, cũng có thảo luận về việc có thể quy định trong “điều lệ” hay không. Đối với cổ phiếu loại hình có điều khoản thanh lý giả định, trên ngôn từ của Điều 108 của Luật Công ty Nhật Bản (Japanese Companies Act) quy định nội dung của cổ phiếu loại hình, có quan điểm phủ định việc quy định trong điều lệ do không phù hợp với Điều 108 của Luật Công ty Nhật Bản.

Ngoài ra, trong trang 50 của “Những điểm cần lưu ý chính trong hợp đồng liên quan đến đầu tư vào startup lành mạnh tại nước ta” công bố vào tháng 3 năm 2018 (năm Heisei 30) của Bộ Kinh tế, Thương mại và Công nghiệp Nhật Bản, nói rằng “Thanh lý giả định được thiết lập như một điều khoản hợp đồng tùy ý. Nói cách khác, nó khác với việc ưu tiên chia cổ tức và phân phối tài sản còn lại dựa trên hiệu lực của điều lệ và có hiệu lực đối với tất cả các cổ đông, nó mang lại quyền ưu tiên phân phối cho nhà đầu tư dưới dạng hiệu lực của hợp đồng.”

Từ những ghi chú này, có thể nói rằng Bộ Kinh tế, Thương mại và Công nghiệp Nhật Bản cho rằng điều khoản thanh lý giả định được quy định thông qua hợp đồng chứ không phải thông qua điều lệ.

Ví dụ về điều khoản thanh lý giả định

Về ví dụ điều khoản thanh lý giả định, chẳng hạn, có thể xem xét các điều khoản như sau:

Điều ○ (Điều khoản thanh lý giả định)

Các bên tham gia hợp đồng đồng ý rằng giá trị nhận được từ việc mua lại doanh nghiệp sẽ được tính toán tương tự như công thức phân phối tài sản còn lại được quy định trong điều lệ và mỗi cổ đông sẽ nhận được giá trị này.

Tóm tắt

Chúng tôi đã giải thích về điều khoản thanh lý giả định trong hợp đồng đầu tư. Khi các công ty khởi nghiệp đàm phán để ký kết hợp đồng đầu tư với các công ty đầu tư mạo hiểm (VC) và các bên tương tự, họ thường được đề nghị đưa vào điều khoản thanh lý giả định. Để nhận đầu tư từ VC và các bên tương tự, các công ty khởi nghiệp cần phải đáp ứng yêu cầu của họ, nhưng cũng cần cẩn thận xem xét nội dung của điều khoản thanh lý giả định để tránh bất lợi sau này. Vì việc xem xét điều khoản thanh lý giả định đòi hỏi kiến thức chuyên môn, nên việc nhận lời khuyên từ luật sư chuyên nghiệp là điều đáng mong đợi.