Quais são os requisitos de governança corporativa necessários para a listagem na NASDAQ?

Algumas pessoas podem ter a impressão de que, para empresas japonesas, listar-se na NASDAQ implica padrões de governança corporativa mais elevados do que os exigidos para uma listagem no mercado de valores mobiliários do Japão. Contudo, a conclusão a que se chega é que não se pode afirmar que os requisitos de governança para listar-se na NASDAQ sejam mais rigorosos. Com foco nas empresas japonesas que pretendem listar-se na NASDAQ, explicaremos por que se chega a essa conclusão, abordando os requisitos de governança corporativa dos critérios de listagem na NASDAQ.

Como será explicado mais adiante, quando uma empresa japonesa lista-se na NASDAQ, aplica-se, em princípio, um regime especial para “empresas estrangeiras que se listam nos Estados Unidos”. Portanto, os requisitos de governança corporativa que se aplicam às empresas americanas que se listam na NASDAQ são diferentes, e este é um ponto crucial a ser compreendido.

Critérios de Listagem no NASDAQ e Requisitos de Governança Corporativa

Os critérios de listagem no NASDAQ estão publicados no “Rulebook – The Nasdaq Stock Market”.

Referência: Rules | The Nasdaq Stock Market

O mercado NASDAQ divide-se em três categorias, com critérios de listagem que variam em rigor, nomeadamente “Global Select Market”, “Global Market” e “Capital Market”. Entre estes, muitas empresas japonesas optam pela listagem no “Capital Market”, que apresenta os critérios de listagem menos exigentes.

Assumindo a listagem no NASDAQ Capital Market, as empresas devem cumprir dois tipos principais de requisitos:

• Os “requisitos de listagem quantitativos” (quantitative listing requirements) das séries Rule 5100, 5200 e 5500 (conforme referido na Rule 5005(a)(28) para listagem no Capital Market)
• Os “requisitos de governança corporativa” (corporate governance requirements) da série Rule 5600 (conforme referido na Rule 5001, aplicáveis a todas as empresas)

Neste artigo, focar-nos-emos nos requisitos de governança corporativa.

Adicionalmente, é importante mencionar que, para além do Capital Market, aplicam-se diferentes séries de regras para os outros mercados: para o Global Select Market aplica-se a série 5300 e para o Global Market a série 5400.

Empresas Japonesas e ‘Emitentes Privados Estrangeiros’

É comum que as empresas japonesas sejam listadas na NASDAQ como Emitentes Privados Estrangeiros (Foreign Private Issuers – FPI). Um Emitente Privado Estrangeiro é definido, do ponto de vista dos Estados Unidos, como uma empresa estrangeira de acordo com a Rule 3b-4 da Securities Exchange Act of 1934 (Lei das Bolsas de Valores de 1934).

Um Emitente Privado Estrangeiro é uma entidade emissora estrangeira, que não seja um governo estrangeiro, e que, na data do último dia útil do segundo trimestre fiscal mais recentemente concluído, não se enquadre em nenhum dos seguintes critérios:
(1) Mais de 50% dos títulos com direito a voto emitidos estão diretamente ou indiretamente em posse de residentes dos Estados Unidos
(2) Qualquer uma das seguintes condições se aplica:
(i) A maioria dos diretores executivos ou membros do conselho são cidadãos ou residentes dos Estados Unidos
(ii) Mais de 50% dos ativos do emissor estão localizados nos Estados Unidos
(iii) As operações comerciais do emissor são principalmente conduzidas nos Estados Unidos

Securities Exchange Act of 1934 Rule 3b-4 / Tradução livre por nosso escritório

Em resumo, um Emitente Privado Estrangeiro é uma entidade cujos acionistas, diretores, ativos e operações comerciais estão todos centrados no Japão (ou em qualquer outro país que não os Estados Unidos).

Estas são as definições de um Emitente Privado Estrangeiro conforme estabelecido pela Securities Exchange Act of 1934, mas também são consideradas equivalentes nas normas de listagem da NASDAQ, conforme as regras 5005(19) e 5005(1).

Mecanismos de Regulação para Entidades Privadas Estrangeiras

Às entidades privadas estrangeiras, aplica-se a Rule 5615(a)(3), que estabelece o seguinte:

• Entidades privadas estrangeiras podem seguir as práticas do seu próprio país em vez dos requisitos da série Rule 5600, dos requisitos de divulgação da remuneração dos diretores estabelecidos na Rule 5250(b)(3) e dos requisitos de distribuição de relatórios anuais e outros conforme definido na Rule 5250(d).
• No entanto, devem cumprir com os requisitos de notificação de violações de compliance (Rule 5625), requisitos de direito de voto (Rule 5640), requisitos de diversidade do conselho de administração (Rule 5605(f)), e regras de divulgação relacionadas à diversidade do conselho (Rule 5606). Além disso, devem estabelecer um comité de auditoria conforme a Rule 5605(c)(3), cujos membros devem satisfazer os requisitos de independência estabelecidos na Rule 5605(c)(2)(A)(ii).
• Exceto nos casos especificados nesta seção, as entidades privadas estrangeiras devem cumprir com os requisitos da série Rule 5000.

Com base nestas regras, as entidades privadas estrangeiras estão sujeitas à seguinte disciplina:

• Podem seguir as práticas do seu próprio país em vez dos itens estabelecidos nas Rules 5250(b)(3) e 5250(d) da série 5200.
• Em princípio, podem seguir as práticas do seu próprio país em vez dos requisitos da série 5600.
• Excepcionalmente, as Rules 5625, 5640, 5605(f), 5606, 5605(c)(3) e 5605(c)(2)(A)(ii) exigem a aplicação dos padrões de listagem da NASDAQ.

Como resultado, as empresas japonesas não estão sujeitas à maioria dos requisitos gerais de governança corporativa da NASDAQ. Por exemplo, embora a NASDAQ geralmente exija a criação de um comité de remuneração, as empresas japonesas podem optar por seguir as práticas do seu próprio país. Assim, permitir que o conselho de administração desempenhe as mesmas funções tornou-se o método “padrão” para as empresas japonesas listadas na NASDAQ.

Requisitos de Governança Corporativa Aplicáveis a Entidades Privadas Estrangeiras

As entidades privadas estrangeiras que não podem “em vez disso, seguir as suas próprias práticas nacionais” e precisam aplicar os critérios de listagem da NASDAQ estão sujeitas aos seguintes requisitos:

• Regra 5625 (Requisito de Notificação de Não Conformidade): Se uma empresa reconhecer que está em violação da Série de Regras 5600, deve notificar a NASDAQ imediatamente. No entanto, isto deve ser considerado mais como uma questão de conformidade pós-listagem do que um “requisito de listagem”.
• Regra 5640 (Requisitos de Voto): Os direitos de voto dos acionistas não devem ser injustamente reduzidos ou limitados por ações corporativas ou emissões. Exemplos de tais ações corporativas ou emissões incluem a adoção de planos de votação escalonada, direitos de voto com limite máximo, emissão de ações com múltiplos direitos de voto ou emissão de ações com menos direitos de voto por ação do que as ações ordinárias existentes através de uma oferta de troca, mas não se limitam a estes.
• Regra 5605(f) (Diversidade no Conselho de Administração): O conselho de administração deve incluir um número adequado de pessoas com diversidade (indivíduos que se identificam com pelo menos uma das categorias de mulheres, minorias, LGBTQ+) – pelo menos uma pessoa se o conselho tiver cinco ou menos diretores, ou pelo menos duas pessoas se tiver mais de seis – ou deve explicar a ausência de tal diversidade.
• Regra 5606 (Regras de Divulgação da Diversidade do Conselho de Administração): É necessário divulgar informações sobre a diversidade do conselho de administração.
• Regra 5605(c)(2)(A)(ⅱ) (Composição do Comitê de Auditoria): É necessário estabelecer um comitê de auditoria composto por pelo menos três membros que cumpram os requisitos de “independência” estabelecidos na Seção 10A-3(b)(1) da Lei de Bolsas de Valores de 1934.
• Regra 5605(c)(3) (Responsabilidades e Autoridade do Comitê de Auditoria): O comitê de auditoria deve ter as autoridades estabelecidas nas Seções 10A-3(b)(2)(3)(4)(5) da Lei de Bolsas de Valores de 1934. Para empresas de investimento, também é exigido o anonimato das denúncias.

A Composição do Comité de Auditoria em Empresas Listadas na NASDAQ no Japão

Como mencionado acima, uma característica das empresas listadas na NASDAQ é a necessidade de formar um “Comité de Auditoria”. No entanto, sob a lei japonesa, o Conselho de Auditores ou o Comité de Auditoria e Supervisão normalmente cumpre os requisitos estabelecidos pela Securities Exchange Act de 1934 (1934). Portanto, estabelecer um Conselho de Auditores ou um Comité de Auditoria e Supervisão sob a lei japonesa e utilizá-lo como o Comité de Auditoria para a listagem na NASDAQ tornou-se o método “padrão” para as empresas japonesas que pretendem listar-se na NASDAQ.

Para complementar, a estrutura é a seguinte:

Primeiramente, sob a lei japonesa, a instalação de um Conselho de Auditores ou de um Comité de Auditoria e Supervisão não é obrigatória. Existe a opção de não ter um Conselho de Auditores ou de nomear apenas um auditor. No entanto, para empresas públicas e grandes empresas (aquelas que cumprem certas condições, como ter um capital social de mais de 500 milhões de ienes), a instalação torna-se obrigatória. Normalmente, ao levantar fundos através de uma listagem na NASDAQ, o capital social excederá 500 milhões de ienes, e mesmo que não exceda, ainda é aconselhável estabelecer um Conselho de Auditores para empresas de um certo tamanho.

Além disso, embora este artigo não detalhe os requisitos específicos de um Conselho de Auditores ou de um Comité de Auditoria e Supervisão sob a lei japonesa, ambos devem ter pelo menos três membros, e a maioria deve ser de fora da empresa.

Portanto, estabelecer um Conselho de Auditores ou um Comité de Auditoria e Supervisão que cumpra essas condições e utilizá-lo como o Comité de Auditoria para a listagem na NASDAQ é o método “padrão” mencionado acima.

Responsabilidades e Autoridades do Comité de Auditoria sob a Lei Japonesa

As responsabilidades e autoridades que um Comité de Auditoria deve possuir estão estabelecidas na Lei das Bolsas de Valores de 1934 (1934年証券取引所法), conforme descrito a seguir.

(Texto omitido)
(2) Responsabilidade em relação aos escritórios de contabilidade certificados registrados: O Comité de Auditoria, na sua posição como comissão do conselho de administração, deve assumir a responsabilidade direta pela nomeação, remuneração, continuidade do emprego e supervisão do trabalho (incluindo a resolução de divergências de opinião entre a gestão financeira e os auditores em relação à elaboração de relatórios financeiros) dos escritórios de contabilidade certificados registrados contratados para a elaboração ou emissão de relatórios de auditoria, ou para realizar outros serviços de auditoria, revisão ou certificação em nome da entidade emissora listada. Além disso, cada escritório de contabilidade certificado registrado deve reportar diretamente ao Comité de Auditoria.
(3) Reclamações (Complaints): Cada Comité de Auditoria deve estabelecer procedimentos para:
(i) Receber, reter e tratar reclamações recebidas pela entidade emissora listada relacionadas com questões contábeis, controles internos sobre contabilidade ou assuntos de auditoria
(ii) Permitir a submissão confidencial e anônima por parte dos funcionários da entidade emissora listada de preocupações relativas a questões contábeis ou de auditoria duvidosas
(4) Autoridade para contratar consultores: O Comité de Auditoria deve ter a autoridade para contratar advogados independentes ou outros consultores, conforme julgar necessário para o desempenho das suas funções.
(5) Financiamento: A entidade emissora listada deve fornecer fundos adequados, conforme determinado pelo Comité de Auditoria enquanto comissão do conselho de administração, para os seguintes pagamentos:
(i) Remuneração para os escritórios de contabilidade certificados registrados contratados para a elaboração ou emissão de relatórios de auditoria, ou para realizar outros serviços de auditoria, revisão ou certificação em nome da entidade emissora listada
(ii) Remuneração para os consultores contratados pelo Comité de Auditoria conforme estabelecido no item (b)(4)
(iii) Despesas administrativas normais necessárias ou apropriadas para o Comité de Auditoria desempenhar suas funções

Lei das Bolsas de Valores de 1934 Rule 10A-3(b) / Tradução livre realizada pelo nosso escritório

É importante notar que algumas destas exigências não são requeridas pelos Comités de Auditoria ou Comités de Auditoria e Inspeção sob a lei corporativa japonesa, portanto, para empresas listadas na NASDAQ, pode ser necessário estabelecer novas estruturas.

Cumprimento da Lei Japonesa e Governança Corporativa

De acordo com a Regra 5615-3, as entidades estrangeiras privadas que optam por seguir as práticas do seu país de origem em vez dos requisitos da Regra 5600.5250(b)(3) ou 5250(d) devem submeter à NASDAQ uma declaração escrita de um advogado independente do seu país, comprovando que as práticas da empresa não são proibidas pela lei do seu país. Ou seja, o cumprimento da lei japonesa é exigido.

Contudo, o ponto crucial aqui é que a conformidade exigida refere-se especificamente à lei japonesa e não aos critérios de listagem estabelecidos pelas bolsas de valores no Japão, conhecidos como “soft law”. Por exemplo, a elaboração de um manual de compliance não é obrigatória por lei no Japão, portanto, não é considerada “necessária” para a listagem na NASDAQ.

No entanto, por exemplo, a criação de regulamentos para gerir transações com partes relacionadas é, na maioria dos casos, desejável na prática. Isto porque a NASDAQ e os auditores realizam uma análise rigorosa das transações com partes relacionadas, do ponto de vista da prevenção de conflitos de interesse e da proteção dos acionistas. Devido a estas e outras discussões detalhadas, a extensão da governança corporativa a ser implementada deve ser considerada individualmente por cada empresa.

Governança Corporativa que as Empresas Japonesas Devem Aspirar a Alcançar

Assim, a governança exigida das empresas japonesas listadas na NASDAQ pode ser resumida da seguinte forma:

• Mesmo quando listadas como emissores estrangeiros privados, é necessário cumprir com certos critérios de listagem da NASDAQ.
• Em particular, é essencial compreender os detalhes dos padrões de listagem da NASDAQ relacionados com as responsabilidades e autoridades do comitê de auditoria, que diferem dos requisitos de listagem no mercado japonês.
• Quanto aos outros aspectos, basta cumprir com a legislação japonesa.

Portanto, em termos de “requisitos”, pode-se concluir que o nível de governança corporativa exigido das empresas japonesas na altura da listagem na NASDAQ não é particularmente elevado. No entanto, permanece a questão de se uma empresa com governança corporativa insuficiente pode alcançar uma avaliação de ações adequada. Por exemplo, o manual de conformidade mencionado anteriormente é algo que, para garantir uma governança apropriada, controle interno e gestão de riscos, ‘é preferível estar preparado’.

Apresentação das Medidas da Nossa Firma

A Monolith Law Office é uma firma de advocacia especializada em TI, com particular ênfase na Internet e no direito. Com experiência e um histórico comprovado em assuntos legais de startups, a Monolith Law Office atua como uma firma de advocacia com uma rede internacional, oferecendo suporte completo às empresas japonesas na sua listagem na NASDAQ. Para mais informações sobre o apoio à listagem na NASDAQ, por favor, consulte o artigo abaixo.

Áreas de atuação da Monolith Law Office: Suporte à Listagem na NASDAQ[ja]