Які вимоги до корпоративного управління необхідні для лістингу на NASDAQ?

Деякі можуть вважати, що для японських компаній лістинг на NASDAQ пов’язаний із вищими вимогами до корпоративного управління, ніж лістинг на японському фондовому ринку. Однак висновок полягає в тому, що не можна стверджувати, що вимоги до управління на NASDAQ суворіші. У цій статті ми розглянемо вимоги до корпоративного управління для лістингу стандартів NASDAQ, маючи на увазі ситуацію, коли японська компанія виходить на NASDAQ.

Як буде зазначено нижче, коли японська компанія виходить на NASDAQ, застосовуються, як правило, “особливі випадки для іноземних компаній, що лістингуються з точки зору Сполучених Штатів”. Таким чином, вимоги до корпоративного управління для компаній США, що виходять на NASDAQ, відрізняються, і це стає ключовим моментом.

Критерії лістингу на NASDAQ та вимоги до корпоративного управління в Японії

Критерії лістингу на NASDAQ опубліковані у документі “Rulebook – The Nasdaq Stock Market”.

Довідка: Rules | The Nasdaq Stock Market

Ринок NASDAQ поділяється на три категорії, де критерії лістингу від найсуворіших до найлегших є такими: “Глобальний Селект Маркет”, “Глобальний Маркет” та “Капітал Маркет”. Більшість японських компаній здійснюють лістинг на “Капітал Маркет”, де критерії лістингу є найменш строгими.

Якщо компанія планує лістинг на NASDAQ Капітал Маркет, вона повинна відповідати двом основним вимогам:

• «Кількісні критерії лістингу» (quantitative listing requirements) згідно з Rule 5100, 5200 та 5500 Series (для лістингу на Капітал Маркет слід звертатися до Rule 5005(a)(28))
• «Вимоги до корпоративного управління» (corporate governance requirements) згідно з Rule 5600 Series (ці вимоги застосовуються до всіх компаній згідно з Rule 5001)

У цій статті ми розглянемо другий пункт – вимоги до корпоративного управління.

Додатково зазначимо, що для Глобального Селект Маркету застосовуються правила 5300 Series, а для Глобального Маркету – 5400 Series, на відміну від Капітал Маркету, де використовуються правила 5500 Series.

Японські компанії та “Закордонні приватні емітенти”

Японські компанії зазвичай стають на біржі NASDAQ як закордонні приватні емітенти (Foreign Private Issuers, FPI). Закордонні приватні емітенти визначаються за правилом 3b-4 Закону про цінні папери та фондові біржі 1934 року (1934 Securities Exchange Act) як компанії, що не є американськими з точки зору США.

Закордонні приватні емітенти – це іноземні емітенти, крім іноземних урядів, які на останній день другого фінансового кварталу не відповідають жодному з наступних критеріїв:
(1) Понад 50% випущених голосуючих цінних паперів безпосередньо або опосередковано володіють резиденти США
(2) Відповідає хоча б одному з наступних пунктів:
(i) Більшість виконавчих директорів або членів ради директорів є громадянами або резидентами США
(ii) Понад 50% активів емітента знаходиться у США
(iii) Основна діяльність емітента ведеться у США

Закон про цінні папери та фондові біржі 1934 року Правило 3b-4 / Авторський переклад нашої юридичної фірми

Коротко кажучи, закордонні приватні емітенти – це ті, чиї акціонери, керівництво, активи та бізнес переважно зосереджені поза США, наприклад, у Японії.

Вищевказане визначення закордонних приватних емітентів наведено в Законі про цінні папери та фондові біржі 1934 року, але воно також використовується в критеріях лістингу NASDAQ за правилами 5005(19) та 5005(1), де воно має те саме значення.

Механізм регулювання іноземних приватних емітентів в Японії

Таким чином, до іноземних приватних емітентів застосовується Rule 5615(a)(3), який передбачає наступне:

• Іноземні приватні емітенти можуть дотримуватися власних національних звичаїв замість вимог серії Rule 5600, вимог до розкриття інформації про винагороду директорів, визначених у Rule 5250(b)(3), та вимог до розповсюдження щорічних та інших звітів, визначених у Rule 5250(d).
• Проте, вони повинні дотримуватися вимог щодо повідомлення про порушення комплаєнсу (Rule 5625), вимог щодо права голосу (Rule 5640), вимог до різноманітності директорів (Rule 5605(f)), правил розкриття інформації про різноманітність у складі ради директорів (Rule 5606), а також встановити аудиторський комітет відповідно до Rule 5605(c)(3), члени якого повинні відповідати критеріям незалежності, визначеним у Rule 5605(c)(2)(A)(ii).
• За винятком випадків, передбачених у цьому пункті, іноземні приватні емітенти повинні дотримуватися вимог серії Rule 5000.

Завдяки цим положенням, іноземні приватні емітенти підпадають під наступні регуляції:

• Щодо пунктів 5250(b)(3) та 5250(d) серії 5200, вони можуть дотримуватися власних національних звичаїв замість цих вимог.
• Щодо серії 5600, вони можуть, як правило, дотримуватися власних національних звичаїв замість цих вимог.
• Однак, винятково, вимоги 5625, 5640, 5605(f), 5606, 5605(c)(3), 5605(c)(2)(A)(ii) мають застосовувати стандарти NASDAQ.

В результаті, японські компанії, які виходять на біржу NASDAQ, зазвичай не підпадають під загальні вимоги NASDAQ до корпоративного управління. Наприклад, хоча NASDAQ зазвичай вимагає створення комітету з питань винагород, японські компанії можуть дотримуватися власних національних звичаїв замість цього. Таким чином, надання раді директорів аналогічних функцій стає «стандартом» для японських компаній, які виходять на NASDAQ.

Вимоги до корпоративного управління для іноземних приватних емітентів під японським законодавством

Іноземні приватні емітенти, які не можуть “дотримуватися власних національних звичаїв” і мають застосовувати стандарти лістингу NASDAQ, повинні відповідати наступним вимогам:

• Правило 5625 (вимоги до повідомлення про невиконання): Компанія повинна швидко повідомити NASDAQ, якщо вона усвідомлює порушення серії правил 5600. Однак це повинно бути класифіковано не як “вимоги до лістингу”, а як зобов’язання, які слід виконувати після лістингу.
• Правило 5640 (вимоги до прав голосу): Права голосу акціонерів не повинні бути несправедливо зменшені або обмежені через корпоративні дії або емісії. До прикладів таких корпоративних дій або емісій можуть входити впровадження планів голосування з кроковими правами, використання акцій з обмеженим правом голосу, випуск акцій з кількома правами голосу або емісія акцій з меншими правами голосу за акцію, ніж у наявних звичайних акцій, але не обмежуються ними.
• Правило 5605(f) (різноманітність у складі директорів): У складі директорів повинна бути певна кількість осіб, які представляють різноманітність (жінки, представники меншин, LGBTQ+ або інші), або необхідно надати пояснення, чому таких осіб немає (якщо директорів п’ять або менше – одна особа, якщо шість і більше – дві особи).
• Правило 5606 (розкриття інформації про різноманітність у раді директорів): Необхідно розкривати інформацію про різноманітність у раді директорів.
• Правило 5605(c)(2)(A)(ⅱ) (склад комітету з аудиту): Необхідно створити комітет з аудиту, складений з трьох і більше членів, які відповідають вимогам “незалежності” згідно з пунктом 10A-3(b)(1) Закону про цінні папери 1934 року.
• Правило 5605(c)(3) (обов’язки та повноваження комітету з аудиту): Комітет з аудиту повинен мати повноваження, передбачені пунктами 10A-3(b)(2)(3)(4)(5) Закону про цінні папери 1934 року. Для інвестиційних компаній також вимагається анонімне повідомлення.

Склад Комітету з аудиту в компаніях, що котируються на NASDAQ

Як зазначено вище, однією з особливостей компаній, що котируються на NASDAQ, є необхідність формування «Комітету з аудиту». Однак, комітети з аудиту або комітети з аудиту та інших питань за японським законодавством (Japan’s Securities and Exchange Act of 1934) зазвичай відповідають встановленим вимогам. Таким чином, створення комітету з аудиту або комітету з аудиту та інших питань за японським правом і використання його як Комітету з аудиту для лістингу на NASDAQ стає «стандартним» підходом для японських компаній (Japanese companies), які виходять на NASDAQ.

Для уточнення, структура виглядає наступним чином.

Спочатку, за японським законодавством (Japanese law), створення комітету з аудиту або комітету з аудиту та інших питань не є обов’язковим. Існує можливість не призначати аудиторів або обрати лише одного аудитора без створення комітету з аудиту. Однак, для публічних компаній, які є великими корпораціями (з капіталом понад 500 мільйонів єн та іншими критеріями), створення такого комітету є обов’язковим. Зазвичай, після лістингу на NASDAQ і залучення коштів, капітал компанії перевищує 500 мільйонів єн, і навіть якщо це не так, створення комітету з аудиту все одно вважається бажаним для компаній певного розміру.

Детальні вимоги до комітету з аудиту або комітету з аудиту та інших питань за японським правом (Japanese law) не будуть розглянуті в цій статті, але важливо, що обидва мають складатися з трьох і більше членів, і більшість з них мають бути зовнішніми.

Отже, створення комітету з аудиту або комітету з аудиту та інших питань, який відповідає цим умовам, і використання його як Комітету з аудиту для лістингу на NASDAQ є вищезгаданим «стандартним» методом.

Відповідальність та повноваження комітету з аудиту в Японії

Відповідальність та повноваження комітету з аудиту в Японії визначені Законом про біржові цінні папери 1934 року (1934 Securities Exchange Act) наступним чином:

(Текст скорочено)
(2) Відповідальність щодо зареєстрованих бухгалтерських фірм: Комітет з аудиту, як комітет ради директорів, повинен нести пряму відповідальність за призначення, винагороду, продовження контракту та нагляд за роботою зареєстрованих бухгалтерських фірм, які були найняті для підготовки або випуску аудиторських звітів, або для виконання інших аудиторських, перевірочних або сертифікаційних послуг на користь компаній, що котируються на біржі (включаючи вирішення розбіжностей між керівництвом та аудиторами щодо фінансової звітності). Кожна зареєстрована бухгалтерська фірма повинна звітувати безпосередньо перед комітетом з аудиту.
(3) Скарги: Кожен комітет з аудиту повинен встановити процедури для:
(i) прийому, зберігання та обробки скарг, отриманих компанією, що котирується на біржі, щодо бухгалтерського обліку, внутрішнього контролю обліку та аудиторських питань;
(ii) конфіденційного та анонімного подання працівниками компанії, що котирується на біржі, підозр щодо сумнівних бухгалтерських або аудиторських питань;
(4) Право наймати консультантів: Комітет з аудиту повинен мати право наймати незалежних юристів та інших консультантів, якщо він вважає це необхідним для виконання своїх обов’язків.
(5) Фінансування: Компанія, що котирується на біржі, повинна забезпечити комітету з аудиту як комітету ради директорів відповідне фінансування для наступних виплат:
(i) винагороду зареєстрованим бухгалтерським фірмам, найнятим для підготовки або випуску аудиторських звітів, або для виконання інших аудиторських, перевірочних або сертифікаційних послуг на користь компанії;
(ii) винагороду консультантам, найнятим комітетом з аудиту відповідно до пункту (b)(4);
(iii) звичайні адміністративні витрати, необхідні або відповідні для виконання комітетом з аудиту його обов’язків.

Закон про біржові цінні папери 1934 року Правило 10A-3(b) / Авторський переклад нашої юридичної фірми

У зв’язку з цим, для компаній, які планують вийти на біржу NASDAQ, може знадобитися впровадження нових процедур, оскільки деякі з цих вимог не передбачені корпоративним законодавством Японії.

Дотримання японського законодавства та корпоративне управління

Згідно з правилом 5615-3, іноземні приватні емітенти, які вирішують дотримуватися власних національних звичаїв замість вимог правил 5600.5250(b)(3) або 5250(d), повинні подати до NASDAQ письмову заяву від незалежного адвоката своєї країни, що підтверджує, що практика компанії не заборонена (prohibited) відповідно до законодавства країни. Іншими словами, вимагається дотримання японського законодавства.

Однак важливо зазначити, що дотримання вимагається саме японського законодавства, а не так званих м’яких правил, які формуються японськими фондовими біржами, наприклад, стандартів лістингу. Так, розробка так званого Комплаєнс-мануалу не є обов’язковою за японським законодавством, тому не можна стверджувати, що вона “необхідна” для лістингу на NASDAQ.

Проте, наприклад, розробка положень щодо управління пов’язаними сторонами для контролю за транзакціями з пов’язаними сторонами часто є бажаною з практичної точки зору. NASDAQ та аудитори проводять суворий огляд транзакцій з пов’язаними сторонами з точки зору запобігання конфлікту інтересів та захисту інтересів акціонерів. Через це існує багато детальних дискусій на тему “до якого рівня слід реалізувати управління”, і це питання, яке кожна компанія повинна розглядати індивідуально.

Корпоративне управління, яке мають реалізувати японські компанії

Виходячи з вищесказаного, корпоративне управління, яке вимагається від японських компаній, що виходять на біржу NASDAQ, можна узагальнити наступним чином:

• Навіть у випадку лістингу як іноземного приватного емітента, необхідно відповідати деяким критеріям стандартів лістингу NASDAQ.
• Зокрема, щодо відповідальності та повноважень комітету з аудиту, необхідно розуміти деталі стандартів лістингу NASDAQ, які відрізняються від вимог при виході на японський ринок.
• Щодо інших аспектів, достатньо дотримуватися японського законодавства.

Таким чином, можна зробити висновок, що рівень корпоративного управління, який вимагається від японських компаній при виході на NASDAQ, не є надто високим. Однак існує питання, чи буде достатньо високою ціна акцій компанії з недостатнім корпоративним управлінням. Наприклад, згаданий вище комплаєнс-мануал, хоча й не є обов’язковим, все ж бажано мати його належно підготовленим для забезпечення адекватного управління, внутрішнього контролю та управління ризиками.

Заходи, що пропонує наша юридична фірма

Юридична фірма “Моноліт” спеціалізується на IT, зокрема на інтернет-праві та юридичних послугах. З великим досвідом у сфері стартапів та взаємодії з міжнародними мережами, наша фірма надає повний спектр підтримки для японських компаній, які прагнуть вийти на біржу NASDAQ. Для отримання додаткової інформації про підтримку виходу на біржу NASDAQ, будь ласка, ознайомтеся з наступною статтею.

Сфери діяльності юридичної фірми “Моноліт”: Підтримка виходу на біржу NASDAQ[ja]