Практичний коментар до свопу боргу на капітал (DES) у корпоративному праві Японії

Обмін боргу на капітал (Debt-Equity Swap, далі “DES”) є потужним інструментом для покращення фінансового стану компанії та її корпоративного відродження в Японії. Ця угода передбачає перетворення боргу (Debt) компанії у її капітал (Equity), тобто у акції. Конкретно, кредитор, який має грошову вимогу до компанії, може внести свою вимогу як вклад у компанію та отримати в обмін акції цієї компанії. Цей метод може радикально покращити балансовий звіт компанії, що страждає від надмірного боргового навантаження. Наприклад, зменшення боргу та збільшення власного капіталу може допомогти усунути стан перевищення зобов’язань над активами та відновити кредитоспроможність у фінансових установ та у відносинах з контрагентами. Також DES може використовуватися в контексті M&A та передачі бізнесу для впорядкування боргів компанії, що передається, та зменшення навантаження на наступника. Однак, за цими потужними ефектами стоять складні регуляції, встановлені японським корпоративним та податковим законодавством. З юридичної точки зору, DES розглядається як особлива форма збільшення капіталу, відома як “внесок натурою”, тому його реалізація вимагає дотримання строгих процедур. У цій статті ми детально розглянемо юридичну природу DES, його управлінські переваги та ризики, конкретні юридичні процедури, а також пункти, на які слід звернути особливу увагу у практичній діяльності, на основі японського законодавства.

Огляд та правова природа долгово-капітального свопу (DES) в Японії

Найважливішим аспектом розуміння DES є те, що він класифікується як один із видів “внеску майна” згідно з японським корпоративним законодавством. Зазвичай особа, яка підписує акції, вносить компанії грошові кошти, але стаття 199, пункт 1, підпункт 3 японського Компанійного закону (Companies Act) дозволяє використовувати майно, інше ніж гроші, як об’єкт внеску . Такий внесок майном, іншим ніж гроші, є “внеском майна”. У угоді DES кредитор вносить компанії не готівку, а саме “грошову вимогу до компанії”, якою він володіє .

В результаті цієї угоди компанія отримує внесену грошову вимогу. Тобто компанія стає кредитором своєї власної заборгованості. Коли вимога та заборгованість належать одному й тому ж суб’єкту, така вимога та заборгованість анулюються. Цей правовий ефект базується на принципі “змішування” згідно зі статтею 520 японського Цивільного кодексу (Civil Code) . В результаті компанія може випустити акції для збільшення капіталу та одночасно анулювати відповідні зобов’язання.

Таким чином, факт того, що DES юридично класифікується як внесок майна, має значення, яке виходить за рамки простої технічної категоризації. Японський Компанійний закон накладає суворі обмеження на внесок майна. Це робиться для того, щоб запобігти ситуаціям, коли як внесок використовуються безцінні активи або активи з завищеною вартістю, що може призвести до реального зниження капіталу компанії та завдати шкоди іншим акціонерам або кредиторам компанії . Тому при здійсненні DES необхідно точно дотримуватися цілої низки юридичних процедур, пов’язаних з внеском майна. Розуміння цієї правової природи є відправною точкою для осягнення всіх процедур та ризиків, пов’язаних з DES.

Переваги та потенційні ризики DES у менеджменті

DES (Debt Equity Swap) є стратегічним вибором, що вимагає важливих управлінських рішень як для компанії-боржника, так і для кредитора. Необхідно ретельно зважити переваги та ризики.

З точки зору компанії-боржника, головною перевагою є радикальне поліпшення фінансового стану. Заміна боргу на капітал зменшує зобов’язання в балансі та збільшує чисті активи. Це покращує співвідношення власного капіталу та дозволяє вийти зі стану перевищення зобов’язань над активами. Якщо відновити зовнішню кредитоспроможність, можна очікувати нові позики від фінансових установ та покращення відносин з партнерами. Крім того, відсутність необхідності виплачувати борги та відсотки покращує грошовий потік, що дозволяє спрямувати кошти на відновлення бізнесу та інвестиції в зростання.

Однак, для компанії існують і незаперечні ризики. Найбільшим ризиком є розмивання управлінських прав. Фінансові установи, які раніше були лише кредиторами, стають акціонерами і отримують право голосу, що може мати прямий вплив на управління. Це може знизити контроль існуючих акціонерів та обмежити свободу управління. Також, хоча виплати відсотків більше не потрібні, при відновленні бізнесу може виникнути необхідність виплачувати дивіденди новим акціонерам. Крім того, якщо після збільшення капіталу сума перевищить 100 мільйонів ієн, компанія може втратити податкові пільги для малого та середнього бізнесу.

З погляду кредитора, DES може бути реалістичним варіантом для стягнення боргів від компанії, що знаходиться на межі банкрутства. Якщо відмовитися від кредиту, він повністю втрачається, але отримання акцій через DES дозволяє розраховувати на майбутній прибуток. У разі успішного відновлення компанії, вартість акцій може зрости, і кредитор може отримати дохід від продажу акцій або дивідендів, що перевищує початкову суму боргу. Також, як акціонер, кредитор може брати участь у управлінні та активно впливати на процес відновлення для максимізації інвестиційної вартості.

Проте, ризики для кредитора також значні. Найбільший ризик полягає в тому, що право на юридичну вимогу стає підлеглим. Кредит, який мав пріоритетний порядок задоволення з активів компанії, перетворюється на акції, які мають найнижчий пріоритет. У разі невдачі відновлення та ліквідації компанії, вартість акцій може стати нульовою, і повернення інвестицій стане надзвичайно складним. Крім того, кредитор втрачає дохід від відсотків за договором. Якщо компанія є приватною, акції не мають ринкової ліквідності, що ускладнює їх продаж та перетворення на готівку. По суті, DES змушує кредитора перейти від позиції “захисту” з низьким ризиком та низьким прибутком до позиції “атаки” з високим ризиком та високим прибутком.

Процедура виконання DES за японським корпоративним правом

Оскільки DES передбачає внесення вкладу натурою, він вимагає дотримання суворих процедур, встановлених корпоративним правом Японії. Основою цих процедур є система розслідувань, яку проводять інспектори, призначені судом.

Стаття 207, пункт 1 японського корпоративного права вимагає, що у випадку внесення вкладу натурою, компанія повинна подати до суду клопотання про призначення інспектора для перевірки, чи є вартість внесеного майна адекватною. Ця процедура є важливою для запобігання завищенню вартості внесеного майна та забезпечення достатності капіталу компанії, але вона також може бути часомісткою та витратною, що становить значне практичне навантаження.

Проте, корпоративне право Японії передбачає важливі винятки з цього принципу. Стаття 207, пункт 9 визначає кілька випадків, коли перевірка інспектором не потрібна, що робить виконання DES практично можливим, і саме ці виняткові положення є ключовими для DES. Найбільш відповідним для DES є пункт 5 цього ж параграфа. Згідно з цим положенням, перевірка інспектором не потрібна, якщо внесене майно є “грошовою вимогою до акціонерного товариства” і виконуються наступні дві умови:

1. Термін погашення відповідної грошової вимоги настав.
2. Вартість внеску, визначена для відповідної грошової вимоги, не перевищує балансову вартість зобов’язання, пов’язаного з цією вимогою.

Це положення було встановлено для спрощення процесу DES. Коли компанія вносить власні зобов’язання як вклад натурою, їх вартість може бути об’єктивно перевірена за бухгалтерськими книгами компанії, тому ризик завищення вартості є низьким, і потреба в перевірці інспектором вважається недостатньою. На практиці, якщо термін погашення відповідної вимоги ще не настав, компанія, яка є боржником, може “відмовитися від переваги терміну” шляхом відповідної заяви, щоб штучно настав термін погашення та виконати цю умову.

З урахуванням цих положень, загальний процес виконання DES виглядає наступним чином. Спочатку компанія та кредитор домовляються про виконання DES. Потім рада директорів компанії приймає рішення про випуск акцій для залучення, а на загальних зборах акціонерів отримується спеціальне рішення (зазвичай затверджене більшістю в дві третини голосів акціонерів, які мають право голосу та присутні на зборах). Після затвердження кредитор подає заявку на придбання акцій, а компанія розподіляє акції. Потім, протягом двох тижнів з дня набуття чинності, подається заява на реєстрацію змін у юридичному бюро. При цьому до заяви на реєстрацію слід додати протокол загальних зборів акціонерів, список акціонерів, сертифікат про підписку на акції та копії бухгалтерських книг компанії, які підтверджують існування та вартість грошової вимоги, яка є предметом внеску.

Важливі юридичні та податкові аспекти при впровадженні DES в Японії

DES є ефективним методом фінансового оздоровлення, однак його застосування супроводжується значними юридичними та податковими ризиками. Ігнорування цих ризиків може призвести до несподіваних збитків та відповідальності.

Особливу увагу слід звернути на юридичний ризик, пов’язаний з “обов’язком відшкодування вартості”. Це означає, що якщо вартість майна, внесеного як вклад до капіталу компанії, суттєво нижча за заявлену суму внеску, зацікавлені сторони зобов’язані відшкодувати різницю компанії. Статті 212 та 213 Японського корпоративного закону встановлюють, що у таких випадках особи, які вносять майно (у випадку DES – кредитори), а також директори, які займаються залученням таких внесків, несуть солідарну відповідальність за відшкодування недостачі . Навіть якщо перевірка аудитором не вимагається, ризик переслідування за цю відповідальність залишається, якщо після події встановлено, що оцінка вартості внесеного майна була неналежною. Тому дуже важливо переконатися, що внесені як вклад права вимоги є юридично дійсними та мають реальну вартість, що відповідає їх балансовій вартості.

Однак, з практичної точки зору, часто більш серйозною проблемою є податковий ризик, а саме оподаткування “прибутку від знищення зобов’язань”. З точки зору податкового законодавства, коли компанія отримує звільнення від боргу, сума звільнення вважається прибутком компанії (доходом) і підлягає оподаткуванню податком на прибуток корпорацій . У контексті DES, якщо балансова вартість зобов’язання, яке погашається, перевищує ринкову вартість випущених акцій, різниця може бути визнана як “прибуток від знищення зобов’язань” і оподаткована . Наприклад, якщо для погашення боргу в 100 мільйонів ієн випускаються акції ринковою вартістю 50 мільйонів ієн, різниця в 50 мільйонів ієн може стати предметом оподаткування як прибуток від знищення зобов’язань. Ситуацію, коли для фінансового оздоровлення за допомогою DES потрібно залучити значні кошти на сплату податків, що може погіршити фінансовий стан компанії, необхідно уникати за будь-яку ціну .

Ризики DES з точки зору судової практики в Японії: випадок, де було поставлено під сумнів обов’язок фахівця надати пояснення

Серйозність податкових ризиків, пов’язаних з DES (Double Entry System), стає очевидною з реальних судових рішень. Особливо варто звернути увагу на рішення Токійського окружного суду від 30 травня 2016 року (Heisei 28), де порушення обов’язку податковим консультантом надати пояснення було суворо розглянуто.

У цій справі податкова консалтингова фірма запропонувала клієнтській компанії виконати DES як захід з оптимізації податку на спадщину для власника. Однак, при цьому, фірма не надала достатньо інформації про значний ризик, що компанія може зіткнутися з великим податковим боргом через виникнення багатомільйонного боргу, що призведе до нарахування корпоративного податку в розмірі приблизно 300 мільйонів єн.

Суд повністю визнав відповідальність податкової консалтингової фірми та зобов’язав її відшкодувати компанії всю суму збитків. У своєму рішенні суд зазначив, що ризик оподаткування втрати боргу, пов’язаний з DES, є загальновідомим фактом для податкових фахівців. Суд вирішив, що фахівці, які надають консультації, мають обов’язок надавати конкретні та достатні пояснення таких серйозних ризиків, щоб клієнти могли їх зрозуміти, і що невиконання цього обов’язку є порушенням обов’язку фахівця дотримуватися належної обережності.

Цей випадок чітко демонструє, що DES не обмежується лише процедурними питаннями корпоративного права. Навіть якщо DES виконано згідно з усіма юридичними процедурами, ігнорування податкових наслідків може завдати руйнівного удару по управлінню компанією. Планування та виконання DES вимагає інтегрованих знань у сфері корпоративного та податкового права, і на фахівців покладається високий ступінь обов’язку дотримуватися належної обережності.

Ще один метод: порівняння з “псевдо-DES”

Щоб уникнути ризику оподаткування прибутку від зникнення боргу, пов’язаного з внеском майна у формі DES, на практиці іноді використовують метод, відомий як “псевдо-DES”. Цей метод має економічну сутність, аналогічну DES з внеском майна, але змінює юридичну форму для досягнення іншого податкового ефекту.

“Псевдо-DES” складається з двох послідовних транзакцій:

1. Спочатку кредитор робить внесок у компанію грошима, подібно до звичайного збільшення капіталу шляхом розміщення акцій серед третіх осіб, і отримує в обмін акції.
2. Потім компанія використовує ці внесені кошти для погашення боргу перед зазначеним кредитором.

У цьому методі борг зникає не через “змішування” у вигляді внеску майна, а через “погашення” грошима. Оскільки збільшення капіталу за рахунок внеску грошей та погашення боргу грошима є окремими транзакціями, то, як правило, компанія не отримує прибутку від зникнення боргу, і таким чином можна уникнути податкового ризику.

Однак існують ризики і для “псевдо-DES”. Якщо податкова влада вважатиме цілу серію транзакцій фактично єдиним цілим і вирішить, що її метою є виключно зменшення податкового навантаження, вона може визнати це “ухиленням від оподаткування” і, як у випадку з DES з внеском майна, застосувати оподаткування.

Нижче наведено таблицю основних відмінностей між DES з внеском майна та “псевдо-DES”.

Вибір між цими двома методами вимагає складного стратегічного рішення, яке враховує податковий ризик, ясність процедур та ймовірність визнання транзакцій ухиленням від оподаткування з боку влади.

Підсумок

Дет-еквіті своп є надзвичайно ефективним засобом для поліпшення фінансової структури компанії та забезпечення її відновлення. Однак, його виконання схоже на поводження з мечем, що має гостре лезо. Строге дотримання процедур внеску майна в натурі, визначених Японським корпоративним законодавством, є важливим, як і управління значним податковим ризиком, пов’язаним з прибутком від списання боргів, що може стати ключем до успіху чи невдачі. Ухвалення рішення між внеском майна в натурі типу DES та псевдо-DES також вимагає глибоких знань у сфері права та податків, а також обережного планування.

Юридична фірма “Моноліт” має значний досвід у наданні консультацій з питань реалізації дет-еквіті свопу для різноманітних клієнтів, як внутрішніх, так і міжнародних. У нашій команді працюють фахівці, які мають юридичні кваліфікації з інших країн та володіють англійською мовою, що дозволяє нам ефективно працювати над міжнародними справами. Ми надаємо комплексну підтримку, починаючи від створення угод, що відповідають Японському корпоративному законодавству, та виконання необхідних процедур, до визначення та пропонування стратегій зменшення податкових та юридичних ризиків. Для безпечного та ефективного використання таких складних фінансових стратегій, будь ласка, скористайтеся нашими спеціалізованими знаннями.