O que é uma cláusula de garantia de representação em contratos de investimento

Pode acontecer que as cláusulas de Representações e Garantias (Representations and Warranties) estejam estipuladas nos contratos de investimento. No direito empresarial, especialmente no caso de M&A, por exemplo, pode haver casos em que as cláusulas de Representações e Garantias estejam estipuladas em contratos de transferência de negócios ou contratos de transferência de ações. Além disso, as cláusulas de Representações e Garantias também podem ser um problema em situações de contratos de transferência de direitos autorais ou contratos de licença. Assim, embora as cláusulas de Representações e Garantias possam ser um problema em relação a vários contratos, parece que nem sempre há uma compreensão suficiente do que são essas cláusulas e do que significam legalmente. Portanto, neste artigo, explicaremos as cláusulas de Representações e Garantias em geral e explicaremos as cláusulas de Representações e Garantias em contratos de investimento.

O que é uma cláusula de declaração e garantia

Uma cláusula de declaração e garantia é uma disposição em que uma das partes de um contrato declara e garante certos factos sobre a parte contratante, o conteúdo do contrato, factos relacionados com o contrato ou factos relacionados com as atividades empresariais, num determinado momento, como no momento da celebração do contrato. A cláusula de declaração e garantia tem origem na lei anglo-americana e também pode ser chamada de Representações e Garantias (Representations and Warranties).

Significado da Cláusula de Representação e Garantia

Como mencionado acima, a cláusula de representação e garantia deriva do direito anglo-americano. Primeiro, explicaremos o significado desta cláusula no direito anglo-americano e, em seguida, no direito japonês.

Significado da Cláusula de Representação e Garantia no Direito Anglo-Americano

Acredita-se que o início da cláusula de representação e garantia no direito anglo-americano seja a teoria da “representação falsa” (misrepresentation), que é uma representação falsa que pode levar a mal-entendidos por parte do outro contratante. A representação falsa pode ser feita sobre fatos que não estão diretamente relacionados ao conteúdo do contrato (como fatos relacionados à indução do contrato), portanto, não se pode dizer que sempre haverá uma representação falsa sobre o conteúdo do contrato. Assim, a teoria da representação falsa foi desenvolvida para buscar remédios em casos de delito, não de violação de obrigações contratuais, e é considerada uma forma de fraude ou erro. O objetivo era proteger a outra parte, independentemente da intenção ou negligência da pessoa que fez a representação falsa. Sob tais circunstâncias, a teoria foi desenvolvida na prática para incluir a representação falsa na cláusula do contrato e impor uma responsabilidade de garantia (warranty) à parte que fez a representação falsa. Acredita-se que foi assim que a teoria da cláusula de representação e garantia se desenvolveu.

Significado da Cláusula de Representação e Garantia no Direito Japonês

Como mencionado acima, a teoria do direito anglo-americano começou a ser incorporada na prática contratual japonesa, e muitos exemplos de cláusulas de representação e garantia foram estabelecidos em M&A, transações financeiras e contratos de investimento. O significado da cláusula de representação e garantia no direito japonês pode ser considerado basicamente o mesmo que no direito anglo-americano. Ou seja, é considerado que uma das partes de um contrato declara e garante a veracidade e precisão de um fato presumido relacionado a um contrato para a outra parte contratante em um determinado momento.

Função da Cláusula de Representação e Garantia

Apesar de a cláusula de representação e garantia estar estipulada no contrato, se ficar claro que houve uma violação desta representação e garantia, o infrator será responsável por indemnizar o dano causado à outra parte, independentemente da intenção ou negligência da violação.

Além disso, se houver uma violação da representação e garantia, as seguintes penalidades podem ser consideradas:

• Pode ser motivo para rescisão do contrato
• A outra parte pode recusar-se a cumprir as obrigações contratuais com base no facto de as condições prévias serem diferentes
• No caso de um contrato de transferência de ações, pode ser motivo para ajustar o valor de transferência das ações
• No caso de um contrato de empréstimo monetário, pode ser motivo para perda do benefício do prazo

https://monolith.law/corporate/virtual-youtuber-ma[ja]

Cláusulas de Representação e Garantia em Contratos de Investimento

Acima, explicamos as cláusulas de representação e garantia, mas no caso de contratos de investimento, é necessário estabelecer cláusulas de representação e garantia de acordo com a natureza do contrato de investimento. A seguir, explicaremos as cláusulas de representação e garantia em contratos de investimento.

Conteúdo das Cláusulas de Representação e Garantia em Contratos de Investimento

O conteúdo das cláusulas de representação e garantia em contratos de investimento será a representação e garantia das condições prévias necessárias para o investidor fazer o investimento.

Especificamente, a empresa fará a representação e garantia dos seguintes conteúdos:

• A empresa garante que as demonstrações financeiras divulgadas ao investidor foram preparadas de acordo com os padrões contábeis justos
• A empresa não tem dívidas ocultas que não estejam registradas nas demonstrações financeiras e não está sendo processada por outras empresas
• Os procedimentos internos da empresa relacionados à emissão de ações foram realizados de forma legal e eficaz
• As informações contidas nos documentos relacionados à gestão de negócios, finanças, recursos humanos, etc., incluindo os estatutos, lista de acionistas, plano de negócios, certificado de registro (cópia do registro) divulgados ao investidor, refletem com precisão o conteúdo mais recente e são adequadas e suficientes em pontos importantes
• Não existem fatos que possam ter um impacto significativo no investidor além dos fatos divulgados pela empresa, e não há possibilidade de ocorrerem no futuro
• A empresa não tem qualquer relação substancial com forças antisociais, etc.

Função das Cláusulas de Representação e Garantia em Contratos de Investimento

A função das cláusulas de representação e garantia em contratos de investimento é a seguinte:

Função Complementar de Due Diligence (DD)

É comum para os investidores, especialmente quando o investidor é um capital de risco (VC), realizar DD na empresa alvo do investimento. No entanto, há limites para o que pode ser investigado com DD, e também há problemas de tempo e custo. Portanto, é possível que a empresa faça uma representação e garantia sobre os assuntos que o investidor não conseguiu investigar com DD.

Due Diligence (due diligence)

É uma série de investigações detalhadas realizadas antecipadamente com o objetivo de avaliar adequadamente o valor do alvo de investimento, etc., quando o investidor faz um investimento ou quando uma instituição financeira realiza um negócio de subscrição. É frequentemente realizado em casos de aquisição de empresas ou reestruturação. Através da implementação de due diligence, o investidor pode entender a situação do investimento antecipadamente, e, por exemplo, em uma aquisição de empresa, as negociações sobre o preço de compra e as condições de aquisição são realizadas com base nos fatos revelados lá.

Kazuyuki Takahashi et al., “Pequeno Dicionário de Direito”, p. 963 (Yuhikaku, 5ª edição, 2016)

Função de Ativação de Penalidade por Violação da Cláusula de Representação e Garantia

Esta é basicamente a mesma função que a função da cláusula de representação e garantia mencionada acima. No entanto, em relação à natureza jurídica da violação da representação e garantia, há uma visão de que a representação e garantia não é uma obrigação contratual da empresa, portanto, não é um problema de inadimplemento.

Portanto, se houver uma violação da cláusula de representação e garantia, é necessário especificar no contrato de investimento que tipo de penalidade o infrator sofrerá.

Exemplos de cláusulas de representação e garantia em contratos de investimento

Como exemplos de cláusulas de representação e garantia em contratos de investimento, podemos considerar as seguintes:

Artigo 5º (Representação e Garantia)
A empresa emissora e os acionistas gestores, em conjunto, representam e garantem ao investidor que os seguintes factos são verdadeiros:
(1) A empresa emissora foi legalmente constituída e está efetivamente em operação.
(2) A empresa emissora tem a capacidade e autoridade necessárias para celebrar este contrato e cumprir as suas obrigações, bem como para emitir as ações objeto deste contrato, tendo concluído todos os procedimentos internos necessários para a emissão das ações, e a celebração e execução deste contrato e a emissão das ações não violam qualquer lei, decreto, regulamento, notificação, estatutos da empresa emissora ou qualquer outra regra ou contrato do qual seja parte, e se for necessário qualquer procedimento de licença, notificação, etc. para a celebração e execução deste contrato e a emissão das ações, tal procedimento foi concluído.
(3) A gestão do negócio da empresa emissora é realizada de forma legal e adequada, e se a gestão do negócio requer licenças, permissões e aprovações, registros e notificações, estas foram adequadamente implementadas.
(4) O conteúdo das ações [e opções de compra de ações] emitidas pela empresa emissora é conforme os documentos apresentados pela empresa emissora ao investidor.
(5) Não há atualmente nenhum procedimento legal, disputa laboral ou outro procedimento administrativo ou fiscal pendente em relação à empresa emissora, nem há qualquer risco de tal.
(6) As informações e descrições nos documentos apresentados e entregues pelo emissor ao investidor, relacionados com a gestão do negócio, finanças, pessoal, etc. da empresa emissora, incluindo o plano de negócios, as demonstrações financeiras, a situação dos acionistas, incluindo as ações potenciais, são verdadeiras e precisas.
(7) A empresa emissora tem preparado e apresentado legalmente as declarações fiscais até agora, e não há qualquer facto de não pagamento ou atraso no pagamento de impostos devidos no passado ou no presente.
(8) Nenhum dos interessados relacionados com a empresa emissora (definidos no artigo 112, parágrafo 4, das Regras de Contabilidade da Empresa) ou acionistas é uma chamada força antisocial ou algo semelhante (doravante referido como “forças antisociais, etc.”), não tem fornecido fundos ou realizado atos semelhantes para a manutenção ou operação de forças antisociais, etc., nem tem qualquer interação com forças antisociais, etc.

Associação Geral de Software de Computador do Japão, “Contrato de Investimento para a Rodada de Sementes (sem obrigação de evitar a concorrência)”, https://www.saj.or.jp/documents/activity/project/startup/Contractsample_3-1.pdf[ja], (6 de setembro de 2019)

Resumo

Acima, explicamos sobre as cláusulas de representação e garantia em contratos de investimento. As condições prévias para investir são importantes para as empresas que recebem investimentos e para os investidores que os fazem, portanto, é necessário considerar cuidadosamente o conteúdo da representação e garantia ao celebrar um contrato de investimento. Além disso, o conteúdo das cláusulas de representação e garantia em contratos de investimento varia de acordo com as informações já divulgadas pela empresa, o conteúdo do DD realizado pelo investidor e o conteúdo do contrato de investimento, e o conteúdo da representação e garantia não é algo que seja determinado de forma padronizada, portanto, certifique-se de ter o contrato elaborado por um advogado especialista ou de receber uma verificação legal por um advogado.