O que é um contrato de limitação de responsabilidade para diretores externos? Processo e pontos a considerar na criação de contratos

Nos últimos anos, em meio a uma série de escândalos corporativos, tem-se exigido que os conselhos de administração supervisionem adequadamente a gestão, e a utilização de diretores externos tem sido promovida como parte desses esforços.

Com a revisão da Lei das Sociedades Anónimas (Lei das Sociedades Japonesas), que entrou em vigor a 1 de Março de 2021, a nomeação de diretores externos tornou-se obrigatória em empresas cotadas em bolsa. Portanto, não só para as empresas cotadas, mas também para as que pretendem ser cotadas no futuro, a garantia de diretores externos tornou-se um grande desafio.

Além disso, mesmo para empresas não cotadas, a aceitação de diretores externos pode ser uma condição quando recebem investimentos de capital de risco (VC) e outros. Quando uma empresa aceita diretores de fora, é comum que um contrato de limitação de responsabilidade seja celebrado previamente entre a empresa e o diretor.

Portanto, neste artigo, explicaremos em detalhe o que é um contrato de limitação de responsabilidade e quais procedimentos são necessários para celebrá-lo.

Contrato de Limitação de Responsabilidade e Âmbito de Aplicação dos Diretores Não Executivos

Com o aumento do número de diretores não executivos, a utilização de contratos de limitação de responsabilidade está a avançar.

De acordo com o “Livro Branco de Governança Corporativa das Empresas Listadas na Bolsa de Valores de Tóquio 2015[ja]” (página 36), a proporção de diretores não executivos que celebraram contratos de limitação de responsabilidade com a empresa era de 78,6% de todas as empresas listadas na Bolsa de Valores de Tóquio em 2014, indicando que a celebração de contratos de limitação de responsabilidade está a tornar-se uma prática comum.

Neste artigo, explicaremos o que é um contrato de limitação de responsabilidade e que tipo de diretores podem celebrar um.

Para mais informações sobre o envio de diretores em contratos de investimento, consulte o seguinte artigo.

Artigo relacionado: O que é uma cláusula de envio de diretores em contratos de investimento[ja]

Para uma explicação detalhada sobre contratos de investimento em geral celebrados com VC, etc., consulte o seguinte artigo.

Artigo relacionado: O que é uma cláusula sobre a gestão da empresa em contratos de investimento[ja]

O que é um Contrato de Limitação de Responsabilidade para Diretores

Um contrato de limitação de responsabilidade é um acordo que limita a responsabilidade de um diretor a um determinado montante em caso de responsabilidade por danos.

Os contratos de limitação de responsabilidade são celebrados antes de um diretor realmente assumir a responsabilidade por danos. Normalmente, são celebrados quando alguém se torna diretor.

Em relação à isenção de responsabilidade, como será explicado mais adiante, existe um sistema que permite a isenção por resolução da assembleia geral de acionistas ou do conselho de diretores. No entanto, nestes sistemas, não está claro se a responsabilidade será realmente isenta pela resolução, ou qual será o montante da isenção, o que não elimina a preocupação de um diretor não executivo de ser responsabilizado por uma grande quantia de danos.

Por outro lado, num contrato de limitação de responsabilidade, é possível limitar a responsabilidade antes de ocorrer a responsabilidade por danos. Desta forma, espera-se que um contrato de limitação de responsabilidade reduza o risco de ser responsabilizado por uma grande quantia de danos, tornando mais fácil garantir pessoas para se tornarem diretores não executivos. Acredita-se que o aumento dos casos de celebração de contratos de limitação de responsabilidade com diretores não executivos se deve a estas circunstâncias.

No entanto, num contrato de limitação de responsabilidade, o montante máximo da responsabilidade não pode ser livremente determinado. A Lei das Sociedades estipula que este montante máximo deve ser o maior dos seguintes dois montantes:

• O montante estipulado nos estatutos
• O montante mínimo de responsabilidade estipulado pela Lei das Sociedades (Artigo 425, Parágrafo 1 da Lei das Sociedades)

O montante mínimo de responsabilidade para diretores não executivos é definido como “remuneração” (Artigo 113 do Regulamento de Execução da Lei das Sociedades) vezes dois.

Diretores Executivos estão fora do âmbito da Limitação de Responsabilidade

Os diretores que podem celebrar um contrato de limitação de responsabilidade com a empresa são limitados aos diretores que não são diretores executivos. Portanto, os diretores representativos e os diretores que foram selecionados como diretores executivos pela resolução do conselho de diretores não podem celebrar um contrato de limitação de responsabilidade.

Como os diretores não executivos são selecionados entre os diretores que não são diretores executivos, não há problema em celebrar um contrato de limitação de responsabilidade se forem diretores não executivos. No entanto, se um diretor não executivo se tornar um diretor executivo, a eficácia do contrato de limitação de responsabilidade será perdida, por isso é necessário ter cuidado (Artigo 427, Parágrafo 2 da Lei das Sociedades).

Procedimentos para a celebração de um contrato de responsabilidade limitada

Para celebrar um contrato de responsabilidade limitada, não basta apenas celebrar o contrato, é necessário cumprir os procedimentos estabelecidos na Lei das Sociedades Japonesas. Aqui, explicaremos os procedimentos que devem ser realizados antecipadamente para celebrar um contrato de responsabilidade limitada.

Criação de estatutos que permitem a celebração de um contrato de responsabilidade limitada

Para celebrar um contrato de responsabilidade limitada, é necessário que os estatutos da empresa estabeleçam que um contrato de responsabilidade limitada pode ser celebrado. Portanto, a primeira coisa a fazer é alterar os estatutos para incluir disposições relativas à celebração de um contrato de responsabilidade limitada.

Decidir se o montante máximo de responsabilidade será estabelecido nos estatutos

O montante máximo de responsabilidade no caso de um contrato de responsabilidade limitada será o montante estabelecido nos estatutos ou o montante mínimo de responsabilidade estabelecido por lei, o que for maior. Portanto, não faz sentido estabelecer nos estatutos um montante máximo de responsabilidade inferior ao montante mínimo de responsabilidade estabelecido por lei.

Portanto, só faz sentido estabelecer o montante máximo de responsabilidade nos estatutos se quiser estabelecer um montante máximo de responsabilidade superior ao montante mínimo de responsabilidade estabelecido por lei. Portanto, a empresa deve decidir se vai estabelecer o montante máximo de responsabilidade nos estatutos.

Se o montante máximo de responsabilidade será estabelecido nos estatutos varia de empresa para empresa. Do ponto de vista dos acionistas que buscam responsabilizar os diretores, seria melhor se a empresa estabelecesse nos estatutos um montante máximo de responsabilidade superior ao montante mínimo de responsabilidade estabelecido no Artigo 425, Parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas.

Por outro lado, quando se aceita um diretor externo de um investidor, o lado que envia o diretor, embora seja um acionista, pode preferir um montante máximo de responsabilidade mais baixo.

Exemplo de disposição quando o montante máximo de responsabilidade é estabelecido nos estatutos

Quando o montante máximo de responsabilidade é estabelecido nos estatutos, pode-se considerar a inclusão de uma disposição como a seguinte:

Artigo ○ (Contrato de responsabilidade limitada com o diretor)
A nossa empresa pode, de acordo com o disposto no Artigo 427, Parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas, celebrar um contrato que limite a responsabilidade por danos do Artigo 423, Parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas, com o diretor (excluindo aqueles que são diretores executivos, etc.). No entanto, o montante máximo de responsabilidade por danos com base neste contrato será o montante previamente estabelecido de ○ ienes ou mais, ou o montante mínimo de responsabilidade estabelecido por lei, o que for maior.

Exemplo de disposição quando o montante máximo de responsabilidade não é estabelecido nos estatutos

Quando o montante máximo de responsabilidade não é estabelecido nos estatutos, pode-se considerar a inclusão de uma disposição como a seguinte:

Artigo ○ (Contrato de responsabilidade limitada com o diretor)
A nossa empresa pode, de acordo com o disposto no Artigo 427, Parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas, celebrar um contrato que limite a responsabilidade por danos do Artigo 423, Parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas, com o diretor (excluindo aqueles que são diretores executivos, etc.). No entanto, o montante máximo de responsabilidade por danos com base neste contrato será o montante mínimo de responsabilidade estabelecido por lei.

Consentimento do auditor

Quando se estabelece nos estatutos que um contrato de responsabilidade limitada pode ser celebrado, é necessário obter a aprovação para esta alteração dos estatutos por meio de uma resolução da assembleia geral de acionistas.

No caso de uma empresa com um auditor, quando se apresenta uma proposta para alterar os estatutos desta forma à assembleia geral de acionistas, é necessário obter o consentimento de todos os auditores antecipadamente (Artigo 427, Parágrafo 3, e Artigo 425, Parágrafo 3, Item 1, da Lei das Sociedades Japonesas). No entanto, mesmo que a empresa tenha um conselho de auditores, não é necessário obter a aprovação do conselho de auditores para a apresentação desta proposta.

Resolução especial da assembleia geral de acionistas

Depois de obter o consentimento do auditor para a proposta de alteração dos estatutos, é necessário obter a aprovação para esta proposta por meio de uma resolução da assembleia geral de acionistas.

Para alterar os estatutos, é necessário obter a aprovação por meio de uma resolução especial da assembleia geral de acionistas (Artigo 466 e Artigo 309, Parágrafo 2, Item 11, da Lei das Sociedades Japonesas).

Na resolução especial, como regra geral, a resolução não será aprovada a menos que os acionistas que detêm mais da metade dos direitos de voto dos acionistas que podem exercer os direitos de voto estejam presentes e mais de dois terços dos direitos de voto dos acionistas presentes aprovem.

Em ações que envolvem a alteração dos fundamentos da empresa, como a alteração dos estatutos, é exigido um julgamento cuidadoso, e é por isso que é exigida a aprovação de mais de dois terços dos direitos de voto dos acionistas presentes.

Registro da alteração

A disposição dos estatutos relativa ao contrato de responsabilidade limitada é um item a ser registrado. Portanto, se a alteração dos estatutos for aprovada por uma resolução da assembleia geral de acionistas e uma disposição relativa à celebração de um contrato de responsabilidade limitada for incluída nos estatutos, será necessário registrar esta disposição (Artigo 911, Parágrafo 3, Item 25, da Lei das Sociedades Japonesas).

O registro para este fim deve ser feito dentro de duas semanas após a entrada em vigor da alteração dos estatutos (Artigo 915, Parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas).

Pontos a ter em conta na elaboração de um contrato de responsabilidade limitada

Ao celebrar um contrato de responsabilidade limitada com um diretor não executivo, é necessário ter cuidado para que não haja discrepâncias entre o conteúdo estabelecido nos estatutos e o limite de responsabilidade, entre outros.

Concretamente, podem ser estabelecidas cláusulas como as seguintes (A é a empresa e B é o diretor não executivo):

Artigo X (Limitação da responsabilidade por danos)
Se B causar danos a A por negligência nos seus deveres como diretor de A, B será responsável pelos danos a A até o montante estabelecido nos estatutos de A ou o montante mínimo de responsabilidade estabelecido no Artigo 425, Parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas, o que for maior, desde que B não tenha agido de má fé ou com negligência grave no desempenho dos seus deveres. A isentará B de qualquer montante que exceda esse valor.

Além disso, pode-se considerar a inclusão de cláusulas sobre restrições sob a Lei das Sociedades Japonesas e disposições que estabelecem que este contrato se aplica a atos realizados pelo referido diretor durante o período do contrato, mesmo após o término do período de validade do contrato de responsabilidade limitada.

Como minimizar a responsabilidade dos diretores executivos na execução de suas funções

Ao contrário dos diretores não executivos, os diretores executivos, como os diretores representativos, não podem celebrar contratos de responsabilidade limitada.

No entanto, mesmo para esses diretores, é possível reduzir a responsabilidade até o montante mínimo de responsabilidade legal através de uma resolução especial da assembleia geral de acionistas (Artigo 425, parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas).

Além disso, é possível reduzir a responsabilidade até o montante mínimo de responsabilidade legal através de uma resolução do conselho de diretores (Artigo 426, parágrafo 1, da Lei das Sociedades Japonesas). Neste caso, é necessário estipular nos estatutos que a responsabilidade pode ser reduzida por uma resolução do conselho de diretores. Note-se que, com o consentimento de todos os acionistas, a responsabilidade dos diretores pode ser dispensada (Artigo 424 da Lei das Sociedades Japonesas).

Resumo: Consulte um advogado ao elaborar um contrato de responsabilidade limitada

À medida que mais empresas começam a contratar diretores externos, o uso de contratos de responsabilidade limitada tornou-se uma prática comum para facilitar essa contratação. No entanto, existem muitos pontos a serem verificados antes de celebrar um contrato de responsabilidade limitada, como a necessidade de estipulações prévias nos estatutos da empresa, restrições sobre quais diretores podem celebrar o contrato e limites de montantes.

Em particular, se os procedimentos estabelecidos pela lei das sociedades, como a alteração dos estatutos, forem negligenciados, o contrato pode não ser reconhecido como válido, portanto, é necessário ter cuidado. Se está a considerar a celebração de um contrato de responsabilidade limitada com um diretor externo, recomendamos que consulte um advogado especializado em direito empresarial.

Apresentação das medidas tomadas pelo nosso escritório

No nosso escritório, criamos e revisamos contratos para uma variedade de casos, desde empresas listadas na Primeira Seção da Bolsa de Valores de Tóquio (TSE Prime) até startups. Se tiver problemas com assuntos jurídicos corporativos, consulte as informações abaixo.

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