A troca e transferência de ações no Direito Societário Japonês: Um guia sobre os procedimentos para estabelecer uma relação de empresa-mãe e subsidiária integral

Na busca por estratégias de crescimento, fusões e aquisições (M&A) e reestruturações internas tornam-se opções vitais para as empresas. Em particular, pode surgir a necessidade de estabelecer uma relação de empresa-mãe e subsidiária integral para agilizar a tomada de decisões e maximizar os efeitos sinérgicos em todo o grupo, tornando uma empresa uma subsidiária a 100%. A lei das sociedades japonesas (Japanese Corporate Law) estabelece dois mecanismos principais para criar tais relações: a “troca de ações” e a “transferência de ações”. A troca de ações é frequentemente utilizada quando uma empresa existente quer tornar outra empresa numa subsidiária integral, sendo comum no contexto de M&A. Por outro lado, a transferência de ações é um método típico para estabelecer uma nova holding e colocar uma ou mais empresas operacionais sob seu controle como subsidiárias integrais. Uma característica marcante destes mecanismos é que permitem estabelecer uma relação de controle de 100% sobre a empresa alvo, sem necessidade de obter o consentimento individual de todos os acionistas, através de uma resolução especial na assembleia geral de acionistas, que opera pelo princípio da maioria, incluindo os acionistas minoritários que se opõem. Devido a este poderoso efeito, os procedimentos são rigorosamente definidos pela lei das sociedades japonesas, sendo essencial que gestores e profissionais jurídicos compreendam os detalhes com precisão. Este artigo explica detalhadamente, com base na fundamentação legal, as definições de troca de ações e transferência de ações sob a lei das sociedades japonesas, as diferenças entre os dois sistemas e o processo específico de cada procedimento.

Visão Geral da Troca e Transferência de Ações sob a Lei Japonesa

A troca e a transferência de ações são ambas ações de reorganização corporativa que estabelecem uma relação de empresa-mãe e subsidiária integral, mas a diferença central entre elas reside no fato de a empresa que se torna a empresa-mãe integral ser uma “empresa existente” ou uma “empresa recém-criada”. Esta diferença fundamental determina os objetivos e os quadros procedimentais de cada sistema.

O que é a Troca de Ações?

A troca de ações é definida no artigo 2º, item 31, da Lei das Sociedades por Ações do Japão como “um processo pelo qual uma sociedade por ações faz com que todas as suas ações emitidas sejam adquiridas por outra sociedade por ações ou por uma sociedade em comandita” . Neste procedimento, a empresa que adquire as ações e se torna a empresa-mãe integral já existe . Os acionistas da empresa que se tornará a subsidiária integral transferem todas as suas ações para a empresa-mãe integral e, em troca, recebem ações ou dinheiro da empresa-mãe integral. Após a troca de ações, a personalidade jurídica da empresa que se tornou a subsidiária integral não é extinta, permitindo que continue a manter as licenças necessárias para a operação, os contratos de trabalho com os empregados e as relações contratuais com os parceiros comerciais, facilitando assim uma integração empresarial suave e eficaz . Devido a estas características, a troca de ações é frequentemente utilizada como um meio de M&A para trazer uma empresa sob o controle total como uma subsidiária integral.

O que é a Transferência de Ações?

A transferência de ações é definida no artigo 2º, item 32, da Lei das Sociedades por Ações do Japão como “um processo pelo qual uma ou mais sociedades por ações fazem com que todas as suas ações emitidas sejam adquiridas por uma sociedade por ações recém-criada” . A principal característica deste procedimento é que a empresa que se torna a empresa-mãe integral é “recém-criada” através do processo de transferência de ações . Uma ou várias empresas existentes fazem com que todas as suas ações sejam adquiridas pela nova empresa, tornando-se assim suas subsidiárias integrais. Como resultado, a empresa recém-criada assume o papel de holding, supervisionando a estratégia de gestão das suas subsidiárias . A transferência de ações é utilizada quando uma única empresa transita para um sistema de holding (transferência de ações única) ou quando várias empresas estabelecem uma empresa-mãe comum para realizar uma integração empresarial em pé de igualdade (transferência de ações conjunta) .

A natureza diferente da empresa-mãe reflete-se também no nome dos documentos que fundamentam o procedimento. Como a troca de ações é um acordo entre duas ou mais entidades jurídicas existentes, o seu conteúdo é estabelecido por um “contrato de troca de ações”. Por outro lado, a transferência de ações é um ato autossuficiente em que uma empresa existente reorganiza a sua própria estrutura e, ao mesmo tempo, cria uma nova empresa, portanto, o seu conteúdo é estabelecido por um “plano de transferência de ações”.

Comparação entre os dois sistemas

Compreender as diferenças entre o quadro legal e as aplicações práticas da troca de ações e da transferência de ações é extremamente importante para escolher o método de reorganização corporativa mais adequado. A diferença mais fundamental entre os dois reside no facto de a empresa-mãe ser uma empresa já existente ou uma recém-criada, o que leva a várias diferenças significativas.

Em primeiro lugar, os documentos que fundamentam os procedimentos são diferentes. Como mencionado anteriormente, a troca de ações é baseada num “contrato de troca de ações” que registra o acordo entre as partes, enquanto a transferência de ações é baseada num “plano de transferência de ações”, que serve como um projeto para a criação de uma nova empresa.

Em seguida, o momento em que a reorganização corporativa se torna efetiva é diferente. A eficácia da troca de ações ocorre na “data de efetivação” estabelecida no contrato de troca de ações. Por outro lado, a eficácia da transferência de ações ocorre no dia em que o registo da constituição da nova empresa-mãe é completado. Por isso, na transferência de ações, não é possível estabelecer uma data específica antecipadamente no contrato para a efetivação.

Devido a estas diferenças, os principais propósitos de utilização de cada sistema também são claramente distintos. A troca de ações é comumente usada quando uma empresa existente adquire outra empresa através de M&A ou para colocar uma subsidiária sob controle total dentro de um grupo empresarial já existente. Por outro lado, a transferência de ações é um método adequado para a criação de uma nova holding responsável pela estratégia de gestão de todo o grupo ou para a integração de gestão de várias empresas em pé de igualdade.

As principais diferenças entre os dois sistemas são resumidas na tabela abaixo.

Procedimentos de Troca de Ações sob a Lei das Sociedades Japonesas

Os procedimentos de troca de ações progridem através de várias etapas estabelecidas pela Lei das Sociedades do Japão, impondo requisitos rigorosos para proteger os interesses de acionistas e credores, entre outros stakeholders.

Celebração de Contrato de Troca de Ações sob a Lei Japonesa

O processo de troca de ações inicia-se com a celebração de um “Contrato de Troca de Ações” entre a empresa que se tornará a holding integral e a empresa que se tornará a subsidiária integral. A celebração deste contrato geralmente requer a aprovação dos conselhos de administração de ambas as empresas. O Artigo 768, Parágrafo 1, da Lei das Sociedades por Ações do Japão (2005) estipula os itens que devem ser especificados no contrato de troca de ações (itens de especificação legal), e contratos que não contenham esses itens são considerados inválidos. Os principais itens de especificação legal são os seguintes:

• O nome comercial e o endereço da holding integral e da subsidiária integral
• Os termos de compensação a serem fornecidos aos acionistas da subsidiária integral (por exemplo, o número de ações da holding, o método de cálculo, dinheiro, obrigações, direitos de subscrição de novas ações, etc.)
• Questões relacionadas à alocação da compensação
• Condições sob as quais os detentores de direitos de subscrição de novas ações da subsidiária integral receberão novos direitos de subscrição de ações da holding
• A data em que a troca de ações terá efeito (data de entrada em vigor)

Divulgação Prévia e Aprovação na Assembleia Geral de Acionistas sob a Lei Japonesa

Após a celebração de um contrato de troca de ações, ambas as empresas devem fornecer as informações necessárias para que acionistas e credores possam examinar o conteúdo da troca de ações. Com base nos artigos 782 (relativo a subsidiárias integrais) e 794 (relativo a empresas-mãe integrais) da Lei das Sociedades Japonesas, é necessário preparar e disponibilizar na sede da empresa os “documentos de divulgação prévia”, que incluem os assuntos estatutários, a partir de uma data determinada, como duas semanas antes da assembleia geral de acionistas . Os detalhes específicos que devem constar nestes documentos de divulgação prévia estão descritos no Regulamento de Execução da Lei das Sociedades do Japão (por exemplo, artigo 184), e incluem o conteúdo do contrato de troca de ações e questões relacionadas à adequação da contrapartida .

Além disso, a troca de ações deve ser aprovada por uma “resolução especial” nas assembleias gerais de acionistas tanto da empresa-mãe integral quanto da subsidiária integral, antes da data de efetivação da troca de ações . Uma resolução especial geralmente requer a presença de acionistas que detenham mais da metade dos direitos de voto exercíveis e a aprovação de pelo menos dois terços dos direitos de voto dos acionistas presentes (Artigo 309, Parágrafo 2, Item 12 da Lei das Sociedades do Japão).

Direito de Requisição de Compra de Ações por Acionistas Opositores sob a Lei das Sociedades Japonesas

A troca de ações é decidida por maioria, mas para proteger os interesses dos acionistas que se opõem a ela, a Lei das Sociedades do Japão reconhece o “direito de requisição de compra de ações”. Este é o direito que permite aos acionistas que se opõem à troca de ações solicitar que a empresa compre suas ações a um “preço justo” (artigo 785 da Lei das Sociedades do Japão). Para exercer esse direito, o acionista deve notificar a empresa de sua oposição à troca de ações antes da assembleia geral de acionistas e, além disso, votar contra na própria assembleia. Em seguida, formalmente, solicita a compra das ações entre 20 dias antes e o dia anterior à data de efetivação do direito.

O que é crucial aqui é a interpretação do “preço justo”. Este preço não é definido especificamente pela lei e, se não for acordado entre as partes, será finalmente decidido pelo tribunal. A jurisprudência japonesa fornece orientações importantes para o cálculo desse “preço justo”. Em particular, a decisão do Tribunal Distrital de Tóquio de 14 de março de 2008 (caso antigo Kanebo) determinou que o “preço justo” é o preço que as ações teriam se a reorganização corporativa não tivesse sido aprovada, o chamado “preço hipotético”. Este raciocínio visa eliminar o impacto injusto no preço das ações devido ao anúncio da troca de ações e proteger os acionistas minoritários. Além disso, a mesma decisão estabeleceu que os acionistas minoritários, sendo forçados a sair da empresa não por sua própria vontade, mas pela decisão da maioria, não deveriam ter o preço de suas ações reduzido (desconto) devido à iliquidez (dificuldade de venda no mercado) ou à não dominância (ser minoritário). Este julgamento judicial tem um impacto significativo na prática empresarial em termos de como garantir a justiça da contrapartida quando uma empresa realiza uma troca de ações.

Se a negociação sobre o preço não for concluída dentro de 30 dias após a data de efetivação, o acionista ou a empresa pode, nos 30 dias subsequentes, solicitar ao tribunal que determine o preço.

Procedimentos de Oposição dos Credores sob a Lei Japonesa

Na troca de ações, a personalidade jurídica da subsidiária integral permanece intacta, e os seus ativos e passivos são transferidos tal como estão, de modo que, em princípio, não há um impacto direto na posição dos credores. Por isso, ao contrário das fusões, os procedimentos de proteção dos credores (procedimentos de oposição dos credores) não são sempre exigidos. Estes procedimentos são necessários apenas em casos específicos onde há um risco excepcional de prejudicar os interesses dos credores.

De acordo com os artigos 789 e 799 da Lei das Sociedades Japonesas, os principais casos em que os procedimentos de oposição dos credores são necessários são os seguintes:

• Para os credores da subsidiária integral: quando a empresa-mãe integral assume as obrigações relacionadas com as debêntures com opção de subscrição de novas ações emitidas pela subsidiária integral, como resultado da troca de ações.
• Para os credores da empresa-mãe integral: quando a compensação aos acionistas da subsidiária integral é feita com propriedade que não seja ações da empresa-mãe integral (por exemplo, dinheiro). Isso ocorre porque os ativos da empresa-mãe estão sendo transferidos para fora da empresa.

Quando os procedimentos são necessários, a empresa deve anunciar publicamente no Jornal Oficial e notificar individualmente os credores conhecidos, concedendo-lhes um período de mais de um mês para apresentarem suas objeções. Se um credor apresentar uma objeção, a empresa deve, em princípio, pagar a dívida ao credor, fornecer uma garantia adequada ou confiar propriedade adequada a uma empresa de confiança ou similar.

Eficácia e Divulgação Posterior sob a Lei Japonesa

No dia estipulado para a eficácia de um contrato de troca de ações, a eficácia legal da troca de ações ocorre, e a empresa-mãe adquire todas as ações da subsidiária integral, enquanto os acionistas da subsidiária integral recebem a contrapartida acordada. Após a eficácia, ambas as empresas devem, sem demora, preparar os “documentos de divulgação posterior” que detalham os resultados da troca de ações e mantê-los disponíveis em suas sedes principais por um período de seis meses a partir da data de eficácia, conforme estabelecido no Artigo 791 da Lei das Sociedades Japonesas. Os itens a serem incluídos nos documentos de divulgação posterior são especificados no Artigo 190 do Regulamento de Execução da Lei das Sociedades do Japão e incluem o progresso dos procedimentos de solicitação de compra de ações.

Procedimentos de Transferência de Ações sob a Lei Japonesa

Os procedimentos de transferência de ações, embora semelhantes em muitos aspectos à troca de ações, apresentam algumas diferenças importantes devido à natureza de estabelecer uma nova empresa-mãe totalmente detida.

Criação do Plano de Transferência de Ações

O processo de transferência de ações começa com a empresa que se tornará uma subsidiária integral a criar um “Plano de Transferência de Ações”. Este plano deve incluir os itens estatutários exigidos pelo Artigo 773 do Código das Sociedades Comerciais do Japão. Além dos itens que devem constar num contrato de troca de ações, o plano de transferência de ações requer informações essenciais sobre a nova empresa-mãe totalmente detida. Os principais itens estatutários a serem incluídos são:

• Objetivo, nome comercial, localização da sede e número total de ações que a nova empresa-mãe totalmente detida pode emitir
• Outros itens estipulados nos estatutos da nova empresa-mãe totalmente detida
• Nomes dos diretores da nova empresa-mãe totalmente detida no momento da sua constituição
• Número de ações da nova empresa-mãe totalmente detida a serem distribuídas aos acionistas da subsidiária integral e o método de cálculo dessas ações
• Montante do capital social e das reservas da nova empresa-mãe totalmente detida

Procedimentos Relacionados e Entrada em Vigor

Após a criação do Plano de Transferência de Ações, uma série de procedimentos são realizados, incluindo a divulgação prévia (Artigo 803 do Código das Sociedades Comerciais do Japão), aprovação por resolução especial na assembleia geral de acionistas, direito de solicitação de compra de ações por acionistas contrários (Artigo 806 do Código das Sociedades Comerciais do Japão) e, se necessário, procedimentos de objeção de credores (Artigo 810 do Código das Sociedades Comerciais do Japão). Estes procedimentos são quase idênticos aos da troca de ações.

Contudo, o momento da entrada em vigor é decisivamente diferente. A transferência de ações torna-se efetiva no dia em que o registro de constituição da nova empresa-mãe totalmente detida é completado no registro legal, após a aplicação no escritório de registro. É com este registro que a nova empresa-mãe totalmente detida nasce como pessoa jurídica e adquire todas as ações da subsidiária integral.

Após a entrada em vigor, a nova empresa-mãe totalmente detida e a subsidiária integral têm a obrigação de preparar documentos de divulgação pós-evento e mantê-los disponíveis em suas sedes por um período de seis meses a partir da data de entrada em vigor (Artigo 811 do Código das Sociedades Comerciais do Japão e Artigo 210 do Regulamento de Execução do Código das Sociedades Comerciais).

Procedimentos Simplificados e Sumários

A Lei das Sociedades por Ações do Japão (Lei das Sociedades por Ações Japonesa) permite procedimentos simplificados quando o impacto nos acionistas é mínimo ou quando já existe uma relação de controle forte, dispensando a necessidade de uma resolução de aprovação na assembleia geral de acionistas. Este é um desenho de sistema racional que equilibra a proteção dos direitos dos acionistas com a necessidade de uma gestão empresarial ágil. Compreender esses procedimentos é praticamente importante para avançar com a reestruturação organizacional de forma rápida e eficiente.

Troca Simplificada de Ações

A “Troca Simplificada de Ações” é um sistema que permite dispensar a resolução da assembleia geral de acionistas da empresa mãe completa quando o impacto da troca de ações na situação patrimonial da empresa mãe completa é pequeno (Artigo 796, Parágrafo 2 da Lei das Sociedades por Ações Japonesa). Os requisitos para aplicar este procedimento são que o valor total da contrapartida a ser fornecida aos acionistas da subsidiária completa (ações da empresa mãe ou dinheiro, etc.) não exceda um quinto (20%) do valor líquido dos ativos da empresa mãe completa. No entanto, mesmo que este requisito seja cumprido, se um acionista que detém mais de um sexto do total dos direitos de voto da empresa mãe completa notificar a empresa de sua oposição à troca de ações dentro de duas semanas após a notificação ou anúncio da empresa, a aprovação da assembleia geral de acionistas será necessária, conforme o princípio geral.

Troca Sumária de Ações

A “Troca Sumária de Ações” é um sistema que permite dispensar a resolução da assembleia geral de acionistas da empresa controlada quando já existe uma relação de controle forte entre as empresas envolvidas (Artigos 784, Parágrafo 1 e 796, Parágrafo 1 da Lei das Sociedades por Ações Japonesa). Este procedimento é aplicável quando a empresa mãe completa possui mais de 90% dos direitos de voto da subsidiária completa, uma “relação de controle especial”. Nessa situação, como o resultado da resolução da assembleia geral de acionistas da subsidiária é previsível, a aprovação é considerada desnecessária para reduzir o ônus do procedimento. No entanto, existem algumas exceções raras, como quando a contrapartida consiste em ações com restrição de transferência e a subsidiária completa não é uma empresa pública, nas quais o procedimento sumário não pode ser utilizado.

Conclusão

A troca de ações e a transferência de ações são meios legais poderosos e flexíveis fornecidos pela Lei das Sociedades por Ações do Japão para estabelecer uma relação de subsidiária integral a 100%. A troca de ações é adequada para M&A com o objetivo de tornar uma empresa existente numa empresa-mãe, enquanto a transferência de ações é adequada para a criação de uma nova empresa-mãe, construção de uma estrutura de holding ou integração de gestão em pé de igualdade. Ambos os métodos permitem vincular os acionistas minoritários por meio de uma resolução especial da assembleia geral, ao mesmo tempo que estabelecem disposições rigorosas para proteger os interesses dos acionistas opositores, como o direito de solicitar a compra de suas ações e procedimentos de objeção de credores em determinadas circunstâncias. Estes procedimentos são complexos e exigem a adesão estrita a prazos legais e obrigações de divulgação, tornando essencial um planeamento cuidadoso e conhecimento jurídico especializado na sua execução.

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