Quais são os pontos de atenção na transferência de ações? Explicação concreta das cláusulas a serem incluídas no contrato

Na M&A de empresas de arranque, a transferência de ações é frequentemente utilizada como um esquema. A razão pela qual é frequentemente utilizada é porque a transferência de ações é relativamente simples em comparação com outros esquemas para M&A.

Portanto, para os operadores que estão prestes a realizar uma transferência de ações, explicaremos os pontos a ter em conta ao elaborar um contrato de transferência de ações.

O que é um Contrato de Transferência de Ações

Primeiro, vamos explicar o que é um contrato de transferência de ações e como ele funciona.

O que é a Transferência de Ações

Na fusão e aquisição (M&A), a transferência de ações é um método de venda de uma empresa em que o acionista da empresa vendedora transfere as ações que possui para a empresa compradora. No caso de empresas iniciantes, o acionista da empresa vendedora é muitas vezes o fundador.

Quando ocorre uma transferência de ações, o acionista da empresa vendedora pode obter o preço da transferência de ações em troca da perda do controle da empresa (direitos de gestão).

Por outro lado, a empresa compradora herda o controle da empresa vendedora (direitos de gestão) através da transferência de ações, e normalmente acaba por se tornar uma subsidiária.

Os benefícios e o processo de transferência de ações são explicados em detalhe no seguinte artigo.

Considerações sobre a Transferência de Ações

Embora a transferência de ações tenha muitos benefícios, existem pontos que devem ser considerados. A seguir, explicaremos os pontos a serem observados ao realizar uma transferência de ações.

Tratamento dos Diretores da Empresa Vendedora

Se o fundador ou os diretores da empresa vendedora permanecerão na empresa após a transferência de ações depende do conteúdo do contrato de transferência de ações.

No entanto, a transferência de ações significa que a empresa compradora, que se tornou o novo acionista, pode demitir diretores e outros a seu critério.

Portanto, é necessário estar ciente de que existe a possibilidade de ser demitido se a empresa compradora decidir que não é necessário.

A Empresa Vendedora tem Controle Total sobre suas Ações?

Na prática, em fusões e aquisições, pode haver casos em que a transferência de ações não pode ser utilizada e, inevitavelmente, outros métodos, como a transferência de negócios, são escolhidos.

Um caso típico em que a transferência de ações não pode ser utilizada é quando a localização de todas as ações da empresa vendedora não pode ser determinada.

Isso é improvável de acontecer se a empresa for uma startup que originalmente planejava uma oferta pública inicial (IPO). No entanto, se vários anos se passaram desde a fundação da empresa, ou se o fundador deu ações a familiares e amigos como parte de um relacionamento, pode ser que não se saiba quem possui as ações.

Se não se sabe quem possui quantas ações da empresa vendedora, pode ser difícil realizar uma transferência de ações.

Além disso, mesmo que todos os acionistas possam ser identificados, se pessoas de fora da empresa possuírem ações, será necessário obter a aprovação para a transferência de ações desses acionistas. Isso também se aplica a casos em que a empresa recebeu investimento de um capital de risco (VC). Se a aprovação para a transferência de ações não puder ser obtida de todos os acionistas, será difícil realizar a transferência de ações.

Pontos de verificação do contrato de transferência de ações

Vamos discutir as principais cláusulas que devem ser verificadas ao celebrar um contrato de transferência de ações, seguindo o modelo do contrato. Nos exemplos de cláusulas abaixo, ‘A’ é o acionista vendedor e ‘B’ é a empresa compradora. Além disso, a empresa em questão é referida como ‘Empresa X, S.A.’.

Cláusulas relativas ao acordo de transferência de ações

Artigo ○ (Transferência de ações)
O primeiro partido (A) transferirá para o segundo partido (B), em ○ ano, ○ mês, ○ dia, ○ ações ordinárias emitidas pela empresa X, e o segundo partido (B) aceitará esta transferência.

O núcleo do contrato de transferência de ações é o acordo sobre a transferência de ações.

É necessário especificar a empresa que será objeto da transferência de ações (no exemplo da cláusula, “Empresa X”), bem como o tipo e o número de ações. Além disso, se houver vários acionistas que serão vendedores, todos eles se tornarão partes no contrato de transferência de ações.

Cláusula sobre o preço de transferência

Artigo ○ (Preço de Transferência)
O preço das ações objeto deste contrato, que B pagará a A, será de ○○ milhões de euros.

Paralelamente ao acordo de transferência de ações, a cláusula sobre o preço de transferência é o núcleo do contrato de transferência de ações. Aqui, o valor que o acionista vendedor receberá da empresa compradora pela transferência de ações é claramente indicado.

Além disso, em alguns contratos de transferência de ações, o valor por ação pode ser indicado. Mesmo nesse caso, o ponto é incluir uma cláusula que defina inequivocamente o valor total a ser pago.

Cláusulas relativas ao fecho

Artigo ○ (Procedimento de pagamento)
1. A parte A entregará as ações à parte B em troca do pagamento do preço de transferência estipulado no artigo ○ na data de transferência, e solicitará a alteração do nome para o nome da parte B nas ações.
2. A parte B efetuará o pagamento do preço de transferência transferindo o valor para a conta bancária especificada separadamente pela parte A.

É comum que o procedimento real de transferência de ações seja executado após um certo período de tempo após a celebração do contrato de transferência de ações. Este procedimento de execução baseado no contrato de transferência de ações é chamado de “fecho”.

No fecho, a empresa compradora paga à empresa vendedora o preço de transferência estipulado no contrato de transferência de ações. Ao mesmo tempo, o comprador recebe a transferência das ações.

Os procedimentos necessários para a transferência de ações variam dependendo se a empresa vendedora é uma empresa emissora de ações ou não.

Empresa emissora de ações

Na empresa emissora de ações, a condição de oposição a terceiros é a entrega das ações, e a condição de oposição à empresa vendedora é a alteração do registo de acionistas.

A condição de oposição é um requisito legalmente necessário para afirmar o facto de ter recebido a transferência de ações à empresa vendedora ou a terceiros, semelhante ao registo em transações imobiliárias.

Na cláusula de fecho, é necessário estipular a alteração do registo de acionistas e a entrega das ações. No entanto, mesmo que seja uma empresa emissora de ações, não é necessário emitir ações na realidade, a menos que seja solicitado pelos acionistas.

Portanto, existem os seguintes dois padrões para empresas emissoras de ações:

• Empresa emissora de ações que já emitiu ações
• Empresa emissora de ações que ainda não emitiu ações

No caso de uma empresa emissora de ações, a transferência de ações antes da emissão de ações não tem efeito perante a empresa vendedora. E a empresa emissora de ações que ainda não emitiu ações na realidade precisa emitir ações antes da transferência de ações.

Empresa não emissora de ações

Atualmente, a menos que seja uma empresa antiga, a maioria das empresas recentes são empresas não emissoras de ações. Isto porque, de acordo com a Lei das Empresas que entrou em vigor em 1 de maio de 2006 (ano 18 da era Heisei), o princípio é que as empresas não emitam ações.

No caso de uma empresa não emissora de ações, a condição de oposição à transferência de ações para terceiros e para a empresa vendedora é a alteração do registo de acionistas. Portanto, é suficiente estipular no fecho, como no exemplo de cláusula acima, que será feito um pedido de alteração do registo de acionistas.

Cláusula sobre Declarações e Garantias

Artigo ○ (Declarações e Garantias)
1. A Parte A declara e garante à Parte B que, na data da celebração deste contrato e na data desta transferência, cada um dos itens descritos abaixo é verdadeiro e preciso.
(1) (omitido)
2. Se a Parte A ou a Parte B descobrir um facto que contradiz o que foi declarado e garantido no parágrafo anterior, e se isso causar danos à outra parte, a parte responsável deverá indemnizar a outra parte pelos danos.

Declarações e garantias são uma afirmação e garantia por parte dos contratantes de que os itens descritos na cláusula são verdadeiros.

Em inglês, é referido como “Representation and Warranty”, um conceito originalmente do direito anglo-americano.

No Japão, também é usado em transações importantes entre empresas, como transações financeiras e M&A.

Na transferência de ações, antes da celebração do contrato de transferência de ações, o comprador, geralmente uma empresa, realiza um procedimento chamado “due diligence” (DD), onde examina o valor da empresa do vendedor de vários ângulos, incluindo finanças, assuntos legais e recursos humanos.

No entanto, devido a restrições de tempo e custo, é impossível investigar todos os aspectos da empresa vendedora através da due diligence.

Por outro lado, se a existência de dívidas fora do balanço se tornar aparente após a transferência de ações, isso resultará em grandes perdas para o comprador.

Portanto, para complementar a due diligence, a cláusula de declarações e garantias faz com que o vendedor declare e garanta certos itens (como a inexistência de dívidas fora do balanço).

E se, após a transferência de ações, for descoberto um facto que contradiz o que foi declarado e garantido, uma cláusula é incluída para indemnizar (compensar) a outra parte pelos danos causados.

Embora não esteja incluído no exemplo da cláusula, também há casos em que o comprador declara e garante certos itens ao vendedor. Para mais detalhes sobre a cláusula de declarações e garantias, consulte o seguinte artigo.

Os itens estipulados na cláusula de declarações e garantias incluem o seguinte.

No entanto, se a empresa compradora tiver preocupações específicas, é possível estabelecer qualquer item como uma cláusula de declarações e garantias.

• Os procedimentos necessários de acordo com a lei, os estatutos e outras regras internas foram realizados para a transferência de ações
• Não é necessário obter permissão ou aprovação do governo ou consentimento de terceiros para a transferência de ações
• O número total de ações que a empresa vendedora pode emitir é de ○ ações ordinárias, e o número total de ações emitidas é de ○ ações
• Todas as ações emitidas foram emitidas legal e efetivamente e estão totalmente pagas
• Na data do contrato de transferência de ações, o acionista vendedor divulgou todas as informações importantes sobre a empresa vendedora e todas as informações que o comprador solicitou e que o vendedor reconheceu e possuía

Cláusula sobre a aprovação da transferência

Artigo ○ (Aprovação da transferência, etc.)
O primeiro partido, até a data da transferência, realizará e fará com que a Companhia X realize a aprovação do conselho de administração e outras decisões institucionais necessárias para a transferência de ações.

Muitas ações de empresas pré-IPO são ações restritas à transferência.

Ações restritas à transferência são ações que, de acordo com os estatutos da empresa, requerem a aprovação da empresa para serem transferidas para terceiros.

Quando se transfere ações restritas à transferência, é necessário tomar as decisões institucionais necessárias dentro da empresa que está vendendo. As decisões institucionais necessárias são as seguintes. No entanto, se houver disposições diferentes nos estatutos, os estatutos terão prioridade.

• Empresa com conselho de administração – Aprovação no conselho de administração
• Empresa sem conselho de administração – Aprovação na assembleia geral de acionistas

No caso de ações restritas à transferência, se faltar a decisão institucional necessária, não se pode alegar perante a empresa que se recebeu a transferência de ações. Portanto, é necessário concluir a decisão institucional até o fechamento.

Resumo

Quando se realiza uma M&A que inclui a transferência de ações, é essencial ter conhecimento da Lei das Sociedades Comerciais Japonesas.

Além disso, a transferência de ações é uma transação extremamente importante que pode determinar o destino de uma empresa ou negócio, tanto para o vendedor como para o comprador.

Por isso, para evitar problemas, é comum consultar especialistas externos, como advogados e contabilistas, e solicitar o seu apoio ao celebrar um contrato de transferência de ações.

Não apenas na transferência de ações, mas também quando se realiza uma M&A, é necessário consultar previamente um contabilista sobre os impostos que surgirão como resultado.

Como é necessário conhecimento jurídico especializado, incluindo a Lei das Sociedades Comerciais, é aconselhável consultar um advogado especializado em assuntos jurídicos corporativos.