Juriidiline jõud M&A lepingutes põhikokkuleppe raames

M&A tehingutega seotud lepingud erinevad sõltuvalt ostja ja müüja läbirääkimiste etapist.

Selles artiklis selgitame põhikokkuleppeid, mida ostjate ja müüjate ettevõtted sageli sõlmivad M&A tehingute läbirääkimiste etapis.

Mis on põhileping?

Põhilepingut nimetatakse ka mälestuseks, Letter of Intent (LOI) või Memorandum of Understanding (MOU).

M&A tehingute tüübid ja vajalikud lepingud erinevad juhtumiti ning seega muutub ka põhilepingus sätestatud sisu. Suuresti võib neid liigitada aktsiate omandamiseks, äritegevuse üleandmiseks ja organisatsiooni ümberkorraldamiseks. Aktsiate omandamiseks on olemas suhtelised tehingud aktsiate üleandmiseks, avalikud ostupakkumised aktsiate üleandmiseks ja kolmandate osapoolte määramine. Organisatsiooni ümberkorraldamiseks on olemas ühinemised, aktsiate vahetused ja ülekanded ning ettevõtte jagunemised. Lisaks on olemas meetodeid, mis ühendavad ettevõtte jagunemise ja aktsiate üleandmise, ning meetodeid, mis ühendavad avaliku ostupakkumise ja aktsiate vahetuse.

Nagu näha, on M&A tehingud üsna mitmekesised ja põhilepingu sisu, mis toimib lõpliku lepingu sildana, muutub vastavalt skeemile.

Põhilepingu tähendus seisneb selles, et see julgustab lepinguosalisi arutama lõpliku lepingu sõlmimise üle, moodustama kokkuleppe olulistel teemadel, selgitama tehingu sisu ja andma eksklusiivse läbirääkimisõiguse.

Üldiselt on see mõeldud ajutiselt kokku lepitud asjade määratlemiseks etapis, kus sihtettevõtte põhjalikku kontrolli ja auditi, nn due diligence (selle artikli puhul peamiselt “DD”) ei ole veel läbi viidud, seega eeldatakse sisu muutmist. Seetõttu on tavaline, et erinevad klauslid ei oma õiguslikku siduvust, välja arvatud mõned klauslid.

Põhilepingu sätted

Põhilepingu peamised sätted hõlmavad tavaliselt tehingu sisu, ainuõigust läbirääkimisteks, esindusgarantiisid ning koostöö DD-ga. Selgitame iga sätet eeldusel, et põhilepingu alusel tehakse lõplik leping aktsiate üleandmiseks.

Tehingu sisu

Artikkel 1 (Lepingu tingimused)
1. A ja B on kokku leppinud, et nad läbiräägivad tõsiselt lõpliku aktsiate ülekandmise lepingu (edaspidi “lõplik leping”) sõlmimiseks, mille kohaselt A üleandb B-le kõik sihtettevõtte (C) poolt välja antud aktsiad (edaspidi “käesolevad aktsiad”), mida A omab, ja B võtab need A-lt üle.
2. Käesolevate aktsiate ülekandmise kogusumma on 〇〇 yen. Siiski, lõplik käesolevate aktsiate ülekandmise kogusumma määratakse lõpliku lepingu sõlmimise ajal.

See on säte, mis määrab tehingu objekti, skeemi sisu (aktsiate ülekandmise, ühinemise, ettevõtte jagunemise jne M&A meetodid), tehingu hinna jne.

Sisu, mis on määratud põhilepingus, võib erineda läbirääkimiste etapil, seega võib see olla sisu, mis eeldab sisu muutmist pärast sõlmimist, või see võib olla määratud sisuga, mis on lähedane lõplikule kokkuleppele.

Eriti ostuhinna osas on sageli nii, et see on määratud ilma seadusliku siduvuseta kokkuleppeta, ja lõpliku ostuhinna osas on sageli määratud, et ametlik hind määratakse lõpliku lepingu sõlmimise ajal, või on määratud, et teatud juhtudel (näiteks kui DD rakendamise järel avastatakse uus oluline asjaolu, mis mõjutab ostuhinda) on võimalik teha parandusi.

Kehtivusaeg

Paragrahv 2 (Kehtivusaeg)
Käesoleva lepingu kehtivusaeg on alates lepingu sõlmimise kuupäevast kuni Reiwa aasta (Gregoriuse kalendri järgi 2019. aasta) 〇 kuupäevani. Siiski, kui pooled on kirjalikult kokku leppinud lepingu kehtivusaja pikendamises, järgitakse seda kokkulepet.

See määrab perioodi, mille jooksul põhilepingu jõust on tunnustatud. Üldiselt on see sageli umbes 3-6 kuud.

Monopoolse läbirääkimiste õigus

Artikkel 3 (Monopoolse läbirääkimiste õigus)
1 Alates tänasest kuni ● aasta ● kuu ● päevani garanteerib A, et ta ei tee B-st erineva kolmanda osapoolega tehinguid, mis on sarnased käesoleva tehinguga.
2 Hoolimata eelmise lõigu sätetest, kui A saab kolmandalt osapoolelt ettepaneku tehingu kohta, mis on sarnane käesoleva tehinguga, ja on mõistlik otsustada, et selle ettepaneku tagasilükkamine võib rikkuda A juhatuse liikme hea halduse kohustust, võib A maksta B-le trahvi summas ●● miljonit eurot ja läbirääkimisi pidada kolmanda osapoolega.

Põhilepingus võib müüja ettevõte anda ostja kandidaatidele monopoolse läbirääkimiste õiguse. Vastupidi, ostja võib määrata, et teabe esitamine teistele ostja kandidaatidele on lubatud, ja selle sisu määratakse vastavalt mõlema poole vahelisele jõuvahekorrale.

Ostja jaoks tähendab see, et järgnev DD, juhtimisintervjuud jne tuleb teatud aja jooksul keskendunult läbi viia, mis tähendab, et müüja ettevõtte uurimiseks tuleb kulutada märkimisväärne aeg ja raha. Selleks, et vähendada riski, et müüja liigub teiste ostja kandidaatidega läbirääkimistele, nõutakse sageli ostja jaoks soodsat monopoolset läbirääkimiste õigust.

Teisest küljest, müüja jaoks on sageli soov läbirääkimisi pidada ostja kandidaadiga, kes pakub kõige soodsamaid tingimusi, ja monopoolse läbirääkimiste õiguse andmise suhtes ollakse ettevaatlikud. Seetõttu, isegi kui põhilepingus on määratletud monopoolne läbirääkimiste õigus, võib müüja soovil anda perioodi umbes 3 kuni 6 kuud.

Lisaks võib müüja soodsate tingimuste korral määrata monopoolse läbirääkimiste õiguse erandi, et leida paremaid ostja kandidaate. See on selleks, et tagada müüja võimalus valida parim müügikoht ja vältida müüja juhatuse liikme hea halduse kohustuse rikkumist. Selliseid klausleid nimetatakse ka fiduciary out klausliteks.

Ostja jaoks võib erandite lihtne rakendamine muuta DD jms kulutatud aja ja raha mõttetuks. Seetõttu võib müüja erandi rakendamise korral määrata, et müüja peab maksma ostjale teatud summa (leppetrahvi).

Väited ja garantii

Artikkel 4 (Väited ja garantii)
A väidab ja garanteerib B-le, et lepingu sõlmimise hetkel on järgmised asjaolud tõesed ja täpsed:
(1) Müüja (A) kohta tehtud väited ja garantii
A on Jaapani seaduste alusel seaduslikult ja tõhusalt asutatud ning jätkuvalt tegutsev aktsiaselts.
A ei ole maksejõuetu, A vastu ei ole esitatud pankrotimenetluse algatamise taotlust ega ole olemas selle põhjust.
A omab kõiki asjaomaseid aktsiaid seaduslikult ja tõhusalt.
A ei ole antisotsiaalne jõud. A ja antisotsiaalsete jõudude vahel ei ole otsest ega kaudset tehingut, rahalisi makseid, hüvesid ega muid suhteid või kontakte. A-s ei ole ametisse nimetatud ühtegi isikut, kes kuuluks antisotsiaalsete jõudude hulka.
(2) Sihtettevõtte (C) kohta tehtud väited ja garantii
C on Jaapani seaduste alusel seaduslikult ja tõhusalt asutatud ning jätkuvalt tegutsev aktsiaselts.
C ei ole maksejõuetu, C vastu ei ole esitatud pankrotimenetluse algatamise taotlust ega ole olemas selle põhjust.
C-l on võimalik välja anda kokku 〇 aktsiat ja välja on antud kokku 〇 aktsiat. Kõik need on seaduslikult ja tõhusalt välja antud tavalised aktsiad. C ei ole välja andnud ega andnud üle muid aktsiaid või aktsiavõrdseid õigusi, millel kolmandatel isikutel oleks õigusi.
C on täitnud kõik oma kohustused maksta oma juhatuse liikmetele või töötajatele palka või muud rahalist hüvitist ning tasumata palka või hüvitist ei ole.
C vastu ei ole esitatud ühtegi kohtuasja ega ole ohtu, et seda tehakse.
C ei ole antisotsiaalne jõud. C ja antisotsiaalsete jõudude vahel ei ole otsest ega kaudset tehingut, rahalisi makseid, hüvesid ega muid suhteid või kontakte. C-s ei ole ametisse nimetatud ühtegi isikut, kes kuuluks antisotsiaalsete jõudude hulka.

See on klausel, milles üks pool väidab ja garanteerib teisele poolele, et teatud ajahetkel on teatud asjaolud tõesed ja täpsed.

Väite- ja garantiiklauslid määratakse sageli üksikasjalikumalt kindlaks lõpliku lepingu sõlmimise ajal, võttes arvesse DD-d, kui sõlmitakse aktsiate ülekandelepinguid jms. Lisaks ülaltoodud punktidele hõlmavad need sageli ka intellektuaalomandi, raamatupidamisdokumentide, kinnisvara, isikliku vara, intellektuaalomandi, varade, võlgade, sõlmitud lepingute, personali- ja tööjõuküsimuste, avalike üürnike ja avalike maksude, pensionide, kindlustuse jms. Põhilepingu sõlmimise ajal ei pruugi neid alati märgitud olla, kuid DD koostööklausli lisamise ja teise poole aktiivse info avaldamise ootuse tähenduses on tavaline, et need märgitakse juba põhilepingu sõlmimise etapis.

Koostöö DD-ga

Paragrahv 5 (Due Diligence)
Teine pool võib alates selle põhilepingu sõlmimise päevast kuni X kuud, teostada kolmanda poole suhtes uurimist (edaspidi “Due Diligence”), mida võivad läbi viia teine pool ja tema poolt määratud advokaadid, sertifitseeritud raamatupidajad ja muud sarnased isikud. Esimene ja kolmas pool peavad selles osalema niivõrd, kuivõrd see ei sega nende äritegevust.

See on sätte, mis määratleb DD ulatuse ja koostöökohustuse sisu jms.

DD tüüpide hulka kuuluvad äri-DD, finants-DD, õigus-DD, kuid lisaks võib toimuda ka personali-DD, IT-DD, keskkonna-DD jne. Müüja ja ostja teostavad mõlemad DD-d, kuid nagu eespool toodud paragrahvis 5, eeldatakse tavaliselt, et ostja teostab müüja suhtes DD-d.

Ostja eesmärk on piiratud aja jooksul investeerida raha ja teostada DD, et saavutada tõhusaid ja täpseid tulemusi, milleks on vajalik müüja koostöö. Seetõttu on tavaline, et põhilepingus määratakse kindlaks müüja kohustus koostööks DD-ga.

Kuid kui müüja on ostjaga tehingu suhtes aktiivne, on sellise kohustuse määramise tähendus madal. Lisaks on ebamõistlik nõuda teabe avalikustamist DD koostöökohustuse kaitsena isegi siis, kui müüja ja ostja läbirääkimised ebaõnnestuvad. Seetõttu võib DD koostöökohustuse määratlust mõnikord pidada juriidiliselt siduvaks. Kui põhilepingus määratakse DD koostöökohustus juriidiliselt siduvaks, peab müüja läbirääkimiste käigus piirama selle kohustuse ulatust.

Hoolsa kohustus

Paragrahv 6 (Hoolsa kohustus)
1. A ja C on kohustatud kuni lõpliku lepingu sõlmimiseni täitma oma äritegevuse ja vara haldamise kohustusi heaperemehelikult.
2. A ja C ei tohi teha järgmisi tegevusi ega muid tegevusi, mis avaldavad olulist mõju C äritegevusele. Siiski, kui B-l on eelnev kirjalik nõusolek, siis see piirang ei kehti.
(1) Olulise vara üleandmine, kõrvaldamine, rentimisõiguse seadmine
(2) Kapitali suurendamine, vähendamine
(3) Juhtkonna koosseisu muutmine
(4) Suurte uute laenude võtmine või muud võlgade võtmise tegevused
(5) Seadmete investeeringud, mis ületavad X tuhat eurot
(6) Muud tegevused, mis toovad kaasa olulisi muutusi finantsseisundis ja tulevases kasumlikkuses

Müüja pool peab tagama, et ettevõtte väärtust ei kahjustata, võttes endale kõrge vastutuse.

Selle klausli eesmärk on kaitsta ostja positsiooni, tagades, et ettevõtte väärtust ei kahjustata läbirääkimiste ajal.

Õiguslik siduvus

Paragrahv 7 (Õiguslik siduvus)
Selle kokkuleppega, välja arvatud paragrahvid 〇, 〇 ja 〇, ei kaasne õiguslikku siduvust.

See on sätte, mis selgitab, millised põhikokkuleppe sätted on õiguslikult siduvad.

Põhikokkulepe on mõeldud ajutise kokkuleppe sõlmimiseks DD (Due Diligence) läbiviimata etapis enne lõpliku lepingu sõlmimist, seega tavaliselt ei ole see õiguslikult siduv. Siiski on mõned sätted, mille puhul võib olla soovitav õiguslik siduvus. Olenevalt konkreetsest juhtumist, on oluline määratleda õigusliku siduvuse ulatus osapoolte vahel tulevastes läbirääkimistes.

Saladuse hoidmine

Peale eelnevalt mainitud punktide on teine oluline sätte, mis võib olla määratletud, saladuse hoidmise klausel. See sõlmitakse sageli juhul, kui saladuse hoidmise lepingut ei ole enne põhilepingu sõlmimist sõlmitud.

Saladuse hoidmise klausli osas võib saladuse hoidmise lepingu sõlmida enne põhilepingu sõlmimist ja sellisel juhul on vajadus seda põhilepingus kirjeldada madal. Kui aga saladuse hoidmise leping on juba sõlmitud, kuid soovite põhilepingu sõlmimise fakti enda hoida salajas, laiendatakse saladuse hoidmise ulatust põhilepingus uuesti määratlemiseks.

Saladuse hoidmise lepingu üksikasjalikku sisu selgitatakse allpool olevas artiklis.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Kokkuvõte

M&A tehingutes sõlmitavad lepingud ja tehingutüübid erinevad juhtumiti ning ka põhilepingu klauslite seadistamine on mitmekesine.

Lisaks, sõltuvalt põhilepingu sõlmimise ajast võib olla vajalik väljenduse kohandamine jne, mis nõuab rohkem spetsialiseeritud ja rikkalikku kogemust.

Soovitame teil konsulteerida spetsialisti advokaadiga ja koostada leping hoolikalt, et vältida tulevasi probleeme.