Puterea juridică a acordului de bază în contractele de fuziuni și achiziții

Contractele privind tranzacțiile M&A variază în funcție de stadiul negocierilor dintre cumpărător și vânzător.

Acest articol explică acordul de bază, care este adesea încheiat în stadiul de negociere de către companiile cumpărătoare și vânzătoare care iau în considerare tranzacțiile M&A.

Ce este un Acord de bază

Acordul de bază este cunoscut și sub numele de Memorandum, Letter of Intent (LOI), sau Memorandum of Understanding (MOU).

Tipurile de tranzacții M&A și contractele necesare variază în funcție de caz, iar conținutul stabilit în Acordul de bază se schimbă de asemenea. În mare, există metode precum achiziția de acțiuni, transferul de afaceri și reorganizarea corporativă. Achiziția de acțiuni include transferul de acțiuni prin tranzacții bilaterale, transferul de acțiuni prin oferte publice de cumpărare și alocarea către terți, iar reorganizarea corporativă include metode precum fuziuni, schimburi de acțiuni, transferuri de acțiuni și divizări de companii. În plus, există metode care combină divizarea companiei și transferul de acțiuni, precum și ofertele publice de cumpărare și schimburile de acțiuni.

Astfel, tranzacțiile M&A sunt destul de diverse, iar conținutul Acordului de bază, care funcționează ca un pod pentru contractul final care urmează a fi încheiat, se schimbă în funcție de schema.

Significația Acordului de bază constă în a încuraja părțile contractante să negocieze în vederea încheierii contractului final, formarea unui acord asupra punctelor importante de discuție, clarificarea conținutului tranzacției și acordarea dreptului exclusiv de negociere.

În general, este creat pe baza unui acord provizoriu ajuns la etapa de examinare/audit a companiei vizate, așa-numita due diligence (în acest articol, este denumită în principal “DD”), fără a fi implementată, presupunând schimbarea conținutului. Prin urmare, este obișnuit ca majoritatea clauzelor să nu aibă forță juridică obligatorie, cu excepția unor clauze specifice.

Clauzele Contractului de Bază

Principalele clauze ale Contractului de Bază includ în mod general conținutul tranzacției, dreptul exclusiv de negociere, garanțiile declarate, cooperarea pentru DD (Due Diligence). Vom explica fiecare clauză presupunând un Contract de Bază pentru un contract de transfer de acțiuni în contractul final.

Conținutul tranzacției

Articolul 1 (Condițiile contractului)
1 Părțile A și B au convenit să negocieze cu sinceritate pentru a încheia un contract de transfer de acțiuni (denumit în continuare “contractul final”) în care Partea A transferă toate acțiunile emise ale companiei țintă (Partea C) pe care o deține (denumite în continuare “acțiunile în cauză”) către Partea B, iar Partea B le primește de la Partea A.
2 Suma totală a prețului de transfer al acțiunilor în cauză este de XX yene. Cu toate acestea, suma totală oficială a prețului de transfer al acțiunilor în cauză va fi stabilită în momentul contractului final.

Acesta este un articol care stabilește obiectul tranzacției, conținutul schemei (metodele de M&A, cum ar fi transferul de acțiuni, fuziuni, divizarea companiilor etc.) și prețul tranzacției.

Conținutul stabilit în acordul de bază poate varia în funcție de stadiul negocierilor, astfel încât poate fi bazat pe presupunerea că conținutul se va schimba prin negocieri după încheierea acestuia, sau poate fi stabilit cu un conținut apropiat de acordul final.

În special în ceea ce privește prețul de cumpărare, este adesea stabilit fără a se ajunge la un acord într-o formă juridic obligatorie, și pentru prețul final de cumpărare, este adesea stabilit că prețul oficial va fi stabilit la momentul contractului final, sau că poate fi modificat în anumite cazuri (de exemplu, dacă sunt descoperite noi circumstanțe semnificative care afectează prețul de cumpărare după efectuarea DD).

Perioada de valabilitate

Articolul 2 (Perioada de valabilitate)
Perioada de valabilitate a acestui acord este de la data încheierii acestui acord până la data de 〇 (anul Reiwa, care este anul 2019 în calendarul gregorian) 〇 lună 〇 zi. Cu toate acestea, dacă părțile convin în scris să prelungească perioada de valabilitate a acestui acord, acesta va fi respectat.

Acesta stabilește perioada în care acordul de bază este recunoscut ca fiind valabil. În general, este adesea stabilită pentru o perioadă de 3-6 luni.

Dreptul exclusiv de negociere

Articolul 3 (Dreptul exclusiv de negociere)
1 De astăzi până la data de ● an ● lună ● zi, Partea A garantează că nu va efectua nicio negociere, acord sau contract cu o terță parte, în afara Părții B, în legătură cu o tranzacție similară cu aceasta.
2 Indiferent de prevederile alineatului anterior, dacă Partea A primește o propunere de tranzacție similară cu aceasta de la o terță parte și este considerat rezonabil că refuzul de a răspunde la această propunere ar încălca datoria de diligență a directorului Partei A, Partea A poate efectua negocieri cu terța parte, plătind Partei B o penalitate de ●● milioane de yeni.

În acordul de bază, este posibil ca dreptul exclusiv de negociere să fie acordat de către compania vânzătoare către compania potențială cumpărătoare. Pe de altă parte, există și cazuri în care cumpărătorul stabilește sau permite furnizarea de informații către alte companii potențiale cumpărătoare, iar conținutul stabilit variază în funcție de relațiile de putere între părțile implicate.

Din perspectiva cumpărătorului, acesta va trebui să efectueze în mod concentrat DD (Due Diligence), interviuri de management etc. în perioada următoare, ceea ce va implica investirea unei cantități semnificative de timp și bani pentru a evalua compania vânzătoare. Pentru a reduce cât mai mult posibil riscul ca vânzătorul să treacă la negocieri cu alte companii potențiale cumpărătoare, cumpărătorul va solicita adesea un drept exclusiv de negociere care îi este favorabil.

Pe de altă parte, din perspectiva vânzătorului, acesta va dori adesea să negocieze cu compania potențială cumpărătoare care oferă cele mai favorabile condiții, fiind precaut în acordarea dreptului exclusiv de negociere. Prin urmare, chiar dacă dreptul exclusiv de negociere este stabilit în acordul de bază, în funcție de cerințele vânzătorului, acesta poate fi acordat pentru o perioadă de aproximativ 3-6 luni.

Mai mult, există cazuri în care se stabilește o excepție la dreptul exclusiv de negociere pentru a permite vânzătorului să caute oportunități de vânzare către alte companii potențiale cumpărătoare mai potrivite, ca o clauză favorabilă vânzătorului. Acest lucru este pentru a asigura oportunitatea vânzătorului de a selecta cel mai potrivit cumpărător și pentru a evita încălcarea datoriei de diligență a directorului vânzătorului. Această clauză este cunoscută și sub numele de clauza Fiduciary Out.

Din perspectiva cumpărătorului, timpul și banii investiți în DD și alte activități pot fi irosiți dacă excepția este aplicată ușor. Prin urmare, în cazul în care vânzătorul aplică excepția, poate fi stabilită o obligație de a plăti o anumită sumă de bani (penalitate) către cumpărător.

Declarație și Garanție

Articolul 4 (Declarație și Garanție)
Partea A declară și garantează pentru Partea B că, la momentul încheierii acestui acord, următoarele sunt adevărate și corecte:
(1) Declarație și Garanție referitoare la Vânzător (Partea A)
A. Partea A este o societate pe acțiuni legal și valid constituită conform legii japoneze (Legea japoneză) și este în continuare în vigoare.
B. Partea A nu este insolventă, nu a fost inițiată nicio procedură de faliment împotriva acesteia și nu există niciun motiv pentru așa ceva.
C. Partea A deține în mod legal și valid toate acțiunile în cauză.
D. Partea A nu este o forță antisocială. Nu există nicio relație sau interacțiune, directă sau indirectă, între Partea A și forțele antisociale, inclusiv tranzacții, plăți de bani sau oferirea de beneficii. Nu există nicio situație în care un membru al forțelor antisociale este angajat ca director sau angajat al Părții A.
(2) Declarație și Garanție referitoare la Compania Țintă (Partea C)
A. Partea C este o societate pe acțiuni legal și valid constituită conform legii japoneze (Legea japoneză) și este în continuare în vigoare.
B. Partea C nu este insolventă, nu a fost inițiată nicio procedură de faliment împotriva acesteia și nu există niciun motiv pentru așa ceva.
C. Numărul total de acțiuni care pot fi emise de Partea C este de X acțiuni, iar numărul total de acțiuni emise este de Y acțiuni. Toate acestea sunt acțiuni obișnuite emise în mod legal și valid. Partea C nu a emis sau acordat acțiuni sau alte drepturi în afara acestor acțiuni, și niciun terț nu deține drepturi asupra acestora.
D. Partea C și-a îndeplinit toate obligațiile de plată a salariilor sau a altor sume de bani către directorii sau angajații săi, și nu există nicio remunerație sau salariu neplătit.
E. Nu există nicio acțiune în instanță intentată împotriva Părții C de către terți, și nici nu există nicio posibilitate de așa ceva.
F. Partea C nu este o forță antisocială. Nu există nicio relație sau interacțiune, directă sau indirectă, între Partea C și forțele antisociale, inclusiv tranzacții, plăți de bani sau oferirea de beneficii. Nu există nicio situație în care un membru al forțelor antisociale este angajat ca director sau angajat al Părții C.

Acesta este un articol în care o parte declară și garantează pentru cealaltă parte că anumite aspecte sunt adevărate și corecte la un anumit moment.

Declarațiile și garanțiile sunt adesea stabilite în detaliu la momentul încheierii contractului final, cum ar fi un contract de transfer de acțiuni, pe baza DD (Due Diligence). În plus față de elementele de mai sus, acestea pot include drepturi de proprietate intelectuală, documente contabile, imobile, bunuri mobile, drepturi de proprietate intelectuală, active, creanțe, contracte încheiate, personal și muncă, taxe publice, pensii, asigurări, etc. Deși acestea pot să nu fie menționate la momentul încheierii acordului de bază, este obișnuit să fie incluse încă de la momentul încheierii acordului de bază, în sensul că se așteaptă o divulgare activă a informațiilor de la cealaltă parte, inclusiv o clauză de cooperare cu DD.

Cooperare pentru DD

Articolul 5 (Datorie de Diligență)
Partea B are dreptul, într-o perioadă de X luni de la data semnării acestui acord de bază, să efectueze o investigație (denumită în continuare “Datorie de Diligență” sau “DD”) asupra Părții C, împreună cu avocații, contabilii autorizați sau alte persoane similare pe care Partea B le alege. Părțile A și C vor coopera în acest sens, în măsura în care nu interferează cu operarea afacerii.

Acest articol stabilește domeniul de aplicare al DD și conținutul obligației de cooperare.

Tipurile de DD includ DD de afaceri, DD financiar, DD juridic, dar pot include și DD de resurse umane, DD IT, DD de mediu, etc. Atât vânzătorul cât și cumpărătorul efectuează DD, dar în general se presupune că cumpărătorul va efectua DD asupra vânzătorului, așa cum este prevăzut în articolul 5 de mai sus.

Obiectivul cumpărătorului este de a obține rezultate eficiente și precise în timpul limitat în care investește bani pentru a efectua DD, iar pentru acest lucru este esențială cooperarea vânzătorului. Prin urmare, este obișnuit ca obligația vânzătorului de a coopera cu DD să fie stipulată în acordul de bază, așa cum este indicat mai sus.

Însă, dacă vânzătorul este proactiv în tranzacția cu cumpărătorul, semnificația stabilirii unei astfel de obligații este redusă. De asemenea, solicitarea dezvăluirii informațiilor prin utilizarea obligației de a coopera cu DD, chiar și în cazul în care negocierile între vânzător și cumpărător eșuează, este nerezonabilă. Prin urmare, se poate considera că obligația de a coopera cu DD nu are forță juridică obligatorie. În cazul în care obligația de a coopera cu DD este stabilită ca având forță juridică obligatorie în acordul de bază, vânzătorul va trebui să negocieze pentru a limita domeniul de aplicare al acestei obligații.

Obligația de Diligență

Articolul 6 (Obligația de Diligență)
1 Părțile A și C se angajează să își execute activitățile și să își gestioneze proprietatea cu atenția unui administrator prudent, până la încheierea contractului final.
2 Părțile A și C nu trebuie să efectueze acțiunile enumerate mai jos sau orice alte acțiuni care ar avea un impact semnificativ asupra gestionării afacerilor de către C. Cu toate acestea, aceasta nu se aplică în cazul în care există un acord prealabil în scris de la Partea B.
(1) Transferul, dispoziția sau stabilirea dreptului de închiriere a unor active semnificative
(2) Creșterea sau reducerea capitalului
(3) Modificarea structurii consiliului de administrație
(4) Încheierea unor împrumuturi noi semnificative sau alte acțiuni de asumare a datoriilor
(5) Investiții în echipamente care depășesc suma de ○ milioane de yeni
(6) Orice alte acțiuni care ar provoca o schimbare semnificativă în situația financiară sau în perspectivele de profit și pierdere viitoare

Se stabilește că partea vânzătoare are o obligație de diligență ridicată pentru a nu deteriora valoarea companiei vizate.

Acest articol este stabilit pentru a proteja poziția părții cumpărătoare, asigurându-se că valoarea companiei vizate nu este deteriorată în timpul perioadei de negocieri.

Obligația juridică

Articolul 7 (Obligația juridică)
Acest acord, cu excepția articolelor 〇, 〇 și 〇, nu are obligație juridică.

Acesta este un articol pentru a clarifica clauzele care au obligații juridice în cadrul acordului de bază.

Acordul de bază este un acord provizoriu încheiat înainte de a ajunge la contractul final, în stadiul în care nu s-a efectuat încă DD (Due Diligence). În mod normal, se consideră că nu are obligație juridică. Cu toate acestea, există și clauze pentru care este dorită atribuirea unei obligații juridice. Stabilirea domeniului în care se aplică obligația juridică între părți, în funcție de cazul concret, va fi importantă în negocierile viitoare.

Confidențialitate

În afara elementelor pe care le-am menționat până acum, o altă clauză principală care poate fi stabilită este cea legată de confidențialitate. Aceasta este adesea stabilită în cazul în care nu s-a încheiat un contract de confidențialitate înainte de semnarea acordului de bază.

În ceea ce privește clauza de confidențialitate, este posibil să se încheie un contract de confidențialitate înainte de a semna acordul de bază, iar în astfel de cazuri, necesitatea de a menționa acest lucru în acordul de bază este redusă. Cu toate acestea, chiar dacă s-a încheiat deja un contract de confidențialitate, dacă se dorește ca faptul semnării acordului de bază să rămână confidențial, va fi necesar să se extindă domeniul informațiilor confidențiale și să se stabilească din nou în acordul de bază.

Detalii despre conținutul contractului de confidențialitate sunt explicate în articolul de mai jos.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Rezumat

Contractele și tipurile de tranzacții care sunt încheiate în tranzacțiile M&A variază în funcție de caz, iar stabilirea clauzelor în acordul de bază este de asemenea diversă.

De asemenea, este necesară o experiență mai specializată și mai bogată, cum ar fi adaptarea expresiilor în funcție de momentul în care se încheie acordul de bază.

Pentru a evita problemele în viitor, vă recomandăm să consultați un avocat specializat și să elaborați cu atenție.