IT行业中的伪装承包的判断标准和应对方法是什么

在包括系统开发在内的IT项目中，往往需要大量的人力，因此劳务管理和劳动环境的建设也成为了极其重要的问题。为了合法地进行项目成员的劳务管理，也需要对合同法的知识有所了解。如果在对合同相关知识了解不足的情况下派人到现场，有时可能会引发合规性问题。其中一个非常明显的例子就是”伪装承包”。本文将对伪装承包的判断标准以及如何避免符合这些标准的应对方法进行解释。

IT行业项目的特点

在IT行业中，许多项目需要大量的人力，这是其特点之一，这也使得它们容易发展成为涉及巨额商业交易和大规模服务业的项目。值得注意的是，包括系统开发在内的许多IT项目，都有趋势发展成为需要现场大量人员参与的形式。从接受工作的供应商角度来看，这也导致了项目管理的难度。

https://monolith-law.jp/corporate/project-management-duties[ja]

在上述文章中，从供应商角度出发，我们从项目进度管理的难度等方面，解释了作为服务业的IT项目的特点。

常用于项目中的合同类型

在涉及大量人员的IT项目中，常用的合同形式包括承包合同和准委托合同。关于这两种合同的区别，我们在下面的文章中进行了详细的解释。

https://monolith-law.jp/corporate/contract-and-timeandmaterialcontract[ja]

虽然详细的内容请参考上述文章，但是常用的两种合同类型是承包合同和准委托合同。承包合同重视的是“工作的完成”这一债务履行要件，而准委托合同则基于双方的信任关系，重视以一定的注意义务推进委托事务。这两种合同在实际操作中，有时会涉及到下级承包商，或者将开发过程分为多个阶段进行。

如果合同实务按照这些合同类型的原意和目的进行，那么就不会有问题。然而，如果以偏离原意的方式使用，可能会引发各种法律问题。

什么是劳动者供应和劳动者派遣

值得注意的是，涉及大量人员的IT项目往往是从事人力资源业务的人的有望的市场。为了合法地进行这些项目团队成员的劳务管理，对涉及这些人力资源业务的各种规定的知识也变得重要。

何为“劳动力供应”

在日本的《职业安定法》（Japanese Employment Security Act）中，”劳动力供应”被禁止，并附有罚则。那么，《职业安定法》和它所禁止的”劳动力供应”是什么呢？让我们一起来看看《职业安定法》的目的规定和相关条款。

（法律的目的）
第一条 本法旨在，结合《劳动政策的综合推进以及劳动者就业稳定和职业生活充实等相关法律》（1966年（昭和41年）法律第132号），公共职业安定所和其他职业安定机构在相关行政机关或相关团体的协助下进行职业介绍业务等，确保非职业安定机构进行的职业介绍业务等在劳动力需求供应的适当和顺畅调整中应扮演的角色，给予每个人适合其能力的职业机会，满足产业所需的劳动力，从而实现职业稳定，并对经济和社会的发展做出贡献。

也就是说，这是一个法律领域，其目的是管理求职者和职业介绍者之间的关系，以保持公平（考虑到求职者通常处于失业状态，社会地位也可能较弱）。以下引用的是该法律中禁止劳动力供应并附有罚则的条款（下划线部分和粗体部分是作者添加的）。

第四条第七款 在本法中，“劳动力供应”是指根据供应合同让劳动者接受他人的指挥命令从事劳动，并不包括《劳动者派遣法》（1985年（昭和60年）法律第88号）第二条第一款规定的符合劳动者派遣的情况。
（劳动力供应业务的禁止）
第四十四条 除下条规定的情况外，任何人不得进行劳动力供应业务，或让从进行劳动力供应业务的人那里供应的劳动者在自己的指挥命令下工作。
（劳动力供应业务的许可）
第四十五条 如果劳动组织等得到了厚生劳动大臣的许可，可以进行免费的劳动力供应业务。
第六十四条 符合以下各项的人，将被处以一年以下的有期徒刑或一百万日元以下的罚金。
（略去第一款至第八款）
九 违反第四十四条规定的人

总的来说，除了法律规定的合法劳动者派遣情况外，原则上，让劳动者在他人的指挥下工作的契约是非法的。这种规定的背景是，如果在以劳动为目的的契约中插入无用的中介者，可能会导致中介者的剥削和抽成。另一方面，从接收人才的一方来看，如果可以在不直接与劳动者签约的情况下接收人才，那么雇佣人并遵守劳动法的意义就变得非常微弱。因此，除了获得人力派遣业许可的特殊情况外，劳动契约应在“工作的人”和“让人工作的人”之间完成。通过这种原则，制度得以实现，也防止了不公平的劳动剥削和劳动法的逃避。

什么是劳务派遣

在涉及劳动的合同中，原则上不应介入中介，即使雇佣者和劳动者不同，也只有在极限的情况下才可能合法。以下引述的“劳务派遣”相关规定，就是明确说明这一点的（下划线和粗体部分由作者添加）。

第二条 即使是以承包形式通过合同进行业务，并让自己雇佣的劳动者参与的企业主，除非满足以下各项全部条件，否则将被视为进行劳务派遣业务的企业主。
一 通过满足以下各项条件，直接利用自己雇佣的劳动者的劳动力。
1. 通过满足以下各项条件，自行进行业务执行相关的指示和其他管理。
(1) 自行进行对劳动者的业务执行方法相关的指示和其他管理。
(2) 自行进行对劳动者的业务执行评价等相关的指示和其他管理。
2. 通过满足以下各项条件，自行进行劳动时间等相关的指示和其他管理。
(1) 自行进行对劳动者的上班和下班时间、休息时间、休假等相关的指示和其他管理（不包括仅仅了解这些情况）。
(2) 在延长劳动者的劳动时间或让劳动者在休息日工作的情况下，自行进行相关的指示和其他管理（不包括仅仅了解这些情况的劳动时间等）。
3. 通过满足以下各项条件，自行进行企业秩序维护、保障等相关的指示和其他管理。
(1) 自行进行对劳动者的服从规定等相关的指示和其他管理。
(2) 自行决定和更改劳动者的配置等。
二 通过满足以下各项条件，将承包合同承接的业务作为自己的业务，并独立于合同对方进行处理。
1. 对于业务处理所需的资金，全部自行负责筹集，并支付。
2. 对于业务处理，承担民法、商法和其他法律规定的所有企业主责任。
3. 满足以下任一条件，并非仅提供肉体劳动力。
(1) 自行负责和承担准备、采购的机器、设备或器材（不包括业务上必要的简单工具）或材料或资材，进行业务处理。
(2) 根据自己的计划或自己拥有的专业技术或经验，进行业务处理。

虽然这是一个非常长的规定，但要点是，只有在满足所有这些详细规定的情况下，才不会被视为劳务派遣，而可能成为合法的业务承包。换句话说，如果有任何一个条件不满足，就会被视为派遣，作为人力资源派遣商，将被强制执行严格的法律要求。

如何避免构成伪装承包

以上，我们已经为了解什么是伪装承包做好了准备。人力派遣业务受到许可制度的严格规定，实际上，尽管正在进行人力派遣，但表面上却以承包合同（通常是无许可的，因此是非法的）进行劳动者的介绍，这就构成了“伪装承包”。基于这样的理解，如何避免构成伪装承包的对策的方向也就自然明了了。

与劳动者没有直接合同，用户/客户端不对劳动者进行指挥/命令/监督（或不允许）

无论是承包合同还是准委托合同，无论表面上的合同是什么，只要建立了基于指挥命令的关系，就会产生劳动者保护的要求。因此，即使劳动者在现场常驻，也应该坚持从供应商那里发出业务命令，并通过让劳动者坚持“为了常驻地点工作”而不是“从事自己公司接受的内部工作”来避免问题。

获得人力派遣业务许可，进行合法的人力派遣

为了合法进行人力派遣业务，需要向厚生省申请并获得许可。另外，如果通过将承包转变为派遣来实现合法化，那么选择派遣负责人和维护派遣管理台账等也会要求派遣地点。也就是说，对于成为常驻地点的现场也会有一定的雇主责任。

总结

本文主要从合法的承包合同和准委托合同的基础出发，解释了非法的伪装承包以及其合法化的途径。由于涉及到日本人力派遣业的法律等问题，内容相当复杂。首先，作为讨论的要点，理解劳动者和使用者双方的义务和权利是一对一的原则非常重要。也就是说，劳动者方面需要按照指挥和命令提供劳动力，而使用者方面需要保护劳动者的权利。然后，双方的义务原则上是直接通过合同进行规定，而不需要通过中介。理解这一点，将有助于更容易理解人力派遣的定位以及伪装承包的非法性。