¿Qué es el derecho de publicidad? Explicación de las diferencias con los derechos de imagen y situaciones que constituyen una infracción de derechos

Todas las personas tienen un interés personal en no ser fotografiadas arbitrariamente ni tener sus fotografías publicadas en su vida privada. Este interés está legalmente protegido como el derecho a la propia imagen.

Por otro lado, existe un derecho similar al derecho a la propia imagen, conocido como derecho de publicidad. Se considera que este derecho se concede principalmente a personas famosas, como artistas y deportistas profesionales.

En este artículo, explicaremos qué es el derecho de publicidad, en qué casos se considera una infracción de derechos, y lo compararemos con otros derechos similares.

¿Qué es el derecho de publicidad?

No existe una definición legal del derecho de publicidad, pero su naturaleza se ha ido aclarando y reconocido poco a poco a través de los juicios.

Según la jurisprudencia, el derecho de publicidad se entiende como “el derecho a utilizar exclusivamente el poder de atracción de los clientes” (Sentencia de la Corte Suprema, 2 de febrero de 2012 (2012), Colección de Sentencias Civiles, Volumen 66, Número 2, Página 89).

Permítanme explicar con un ejemplo concreto.

En los anuncios de televisión y las portadas de las revistas, se utilizan personas famosas como actores y deportistas profesionales. Si solo se tratara de retratar a una persona, se podría pensar que sería más económico y menos complicado utilizar a los empleados de la empresa que publica el anuncio o a los editores de la revista. Sin embargo, rara vez vemos este tipo de ejemplos. Esto se debe a que se promueve más la venta de productos o servicios cuando se utilizan los retratos o nombres de personas famosas en lugar de empleados desconocidos para el público.

Si el producto es utilizado por el actor o deportista que te gusta, querrías probarlo tú también. Se espera que las personas piensen que si una persona famosa recomienda un producto, seguramente será un buen producto, y que más personas opten por adquirir el producto o servicio.

Este poder de atraer a los clientes es una habilidad adquirida al convertirse en una persona famosa, por lo que se considera que solo la persona famosa puede utilizarla y no se permite que otros la utilicen libremente. Este “derecho a utilizar exclusivamente el poder de atracción de los clientes” es precisamente lo que se conoce como derecho de publicidad.

Comparación entre el derecho de publicidad y derechos similares

Diferencia entre el derecho de publicidad y el derecho al honor

Al igual que el derecho de publicidad, el derecho al honor es un derecho relacionado con la imagen de una persona. La diferencia entre estos dos derechos radica en “qué protegen”.

• Derecho al honor: derecho que protege intereses personales como la privacidad de una persona.
• Derecho de publicidad: derecho que protege el valor comercial y económico.

Por ejemplo, consideremos una situación en la que un famoso actor A visita un restaurante que estás administrando. Secretamente tomas una foto de él y luego publicas la foto en las redes sociales con el mensaje “¡El famoso A también vino a nuestro restaurante!” para promocionar tu negocio.

En este caso, el acto de publicar la foto tomada secretamente en las redes sociales es un problema relacionado con la privacidad de la persona fotografiada, por lo que se convierte en un problema de derecho al honor.

Por otro lado, el acto de promocionar tu negocio con el mensaje “¡El famoso A también vino a nuestro restaurante!” y tratar de obtener beneficios es un problema relacionado con el valor comercial y económico derivado del nombre y la imagen de A, por lo que se convierte en un problema de derecho de publicidad.

Diferencia entre el derecho de publicidad y el derecho de autor

Además, el derecho de autor puede ser mencionado como un derecho que tiene aspectos económicos exclusivos en común con el derecho de publicidad.

El derecho de autor es un derecho que se concede a “obras” (Artículo 2, párrafo 1, ítem 1 de la Ley de Derechos de Autor de Japón) que se reconocen como creativas, y se refiere al derecho de utilizar exclusivamente las obras.

Sin embargo, el titular del derecho de autor es el “autor” (Artículo 2, párrafo 1, ítem 2 de la Ley de Derechos de Autor de Japón) que creó la obra, por lo que puede haber casos en los que el titular del derecho de publicidad de la persona fotografiada sea diferente.

Por ejemplo, consideremos una situación en la que se decide crear un póster con el famoso deportista B como modelo para anunciar un evento, y el fotógrafo C toma la foto. En este caso, si un tercero obtiene esta foto y la utiliza como portada de una revista sin permiso, ¿qué derecho se vería afectado?

En este caso, ya que B es quien aparece en la foto para el póster y se espera que la foto sea utilizada debido a su capacidad para atraer clientes, se podría decir que el derecho de publicidad de B es el que se ve afectado.

Sin embargo, ya que C es quien creó la obra de la foto para el póster, en principio, C sería el titular del derecho de autor, y el uso no autorizado de la foto infringiría el derecho de autor de C.

Además, en este tipo de casos, surge el problema de si el autor de la obra del póster es el fotógrafo C individualmente o la empresa que planeó la creación del póster.

Casos en los que se ha planteado el derecho de publicidad

Como explicamos al principio, el derecho de publicidad es un derecho que se ha ido aclarando a través de los juicios. A continuación, presentamos algunos casos judiciales en los que se ha discutido el derecho de publicidad.

Caso Mark Lester

Este caso involucra a la compañía de cine que proporcionó una escena de una película en la que aparecía el actor infantil Mark Lester, popular en todo el mundo en ese momento, para un comercial de televisión sin su permiso. En el comercial, se incluyó una narración que decía “Mark Lester también lo ama” junto con imágenes del actor.

Mark Lester demandó a la compañía de cine y al fabricante de dulces que produjo el comercial, exigiendo una indemnización por daños y perjuicios y un anuncio de disculpa. El Tribunal de Distrito de Tokio dictaminó que:

Los actores y otros pueden tener un beneficio de permitir que un tercero utilice exclusivamente su nombre y retrato a cambio de una compensación debido a la fama que han ganado por sí mismos.

Tribunal de Distrito de Tokio, 29 de junio de 1976 (Showa 51) (1976), Sentencia No. 339, p. 136

El tribunal solo reconoció la demanda de indemnización por daños y perjuicios contra la compañía de cine.

En este fallo, aunque no se utiliza la palabra “derecho de publicidad”, se puede considerar que el “beneficio de permitir que un tercero utilice exclusivamente su nombre y retrato a cambio de una compensación” es un concepto similar al derecho de publicidad.

Caso Bubka Special 7

Este caso involucra una disputa sobre daños y perjuicios contra la editorial de una revista después de que se publicaron sin permiso numerosas fotos de 16 artistas femeninas antes de su debut y mientras caminaban por la calle en “Bubka Special vol. 7”.

El Tribunal Superior de Tokio dictaminó que:

Es apropiado interpretar que hay casos en los que se constituye un acto ilícito distinto de la invasión de la privacidad contra el acto de utilizar sin permiso la fama, la evaluación social, el reconocimiento, etc., de una celebridad y el retrato, etc., que expresa estos, y la atracción de clientes que esto representa.

Tribunal Superior de Tokio, 26 de abril de 2006 (Heisei 18) (2006), Sentencia No. 1214, p. 91

El tribunal expresó la opinión de que se debe otorgar protección legal al concepto similar al derecho de publicidad.

Además, el tribunal estableció un criterio para determinar si se ha infringido el derecho de publicidad al examinar si la fama, la evaluación social, el reconocimiento y el retrato de una celebridad se han utilizado para la venta y promoción de publicaciones, y si el uso de dicho retrato, etc., constituye un uso comercial no autorizado.

Caso Pink Lady

Un caso importante en el que el Tribunal Supremo dictaminó sobre el derecho de publicidad es el caso Pink Lady. Este caso involucra una demanda de indemnización por daños y perjuicios contra la editorial de una revista por el uso de una foto de Pink Lady en un artículo de la revista que presentaba un método de dieta utilizando la coreografía de Pink Lady.

El Tribunal Supremo dictaminó que:

Se entiende que una persona tiene el derecho de no ser utilizada injustamente, derivado de sus derechos de personalidad. Y los retratos, etc., pueden tener el poder de atraer clientes para promover la venta de productos, etc., y este derecho a utilizar exclusivamente este poder de atracción de clientes (en adelante, “derecho de publicidad”) se basa en el valor comercial del retrato, etc., por lo que se puede decir que constituye una parte del contenido de los derechos derivados de los derechos de personalidad mencionados anteriormente.

Tribunal Supremo, 2 de febrero de 2012 (Heisei 24) (2012), Sentencia Civil No. 66, Vol. 2, p. 89

El tribunal reconoció por primera vez la existencia del derecho de publicidad. Además, estableció un criterio para determinar la infracción, diciendo que:

El acto de utilizar un retrato, etc., sin permiso es ilegal bajo la ley de actos ilícitos cuando se puede decir que el propósito es utilizar exclusivamente el poder de atracción de clientes que tiene el retrato, etc., como cuando se utiliza como un producto, etc., que se aprecia independientemente, se adjunta al producto, etc., con el propósito de diferenciarlo, o se utiliza como publicidad para el producto, etc.

Tribunal Supremo, 2 de febrero de 2012 (Heisei 24) (2012), Sentencia Civil No. 66, Vol. 2, p. 89

En este caso, sin embargo, de las aproximadamente 200 páginas de la revista semanal, las fotos de Pink Lady solo se usaron en 3 páginas, y el contenido del artículo no era una introducción de Pink Lady en sí, sino una explicación de un método de dieta junto con recuerdos de imitar la coreografía de las canciones de Pink Lady, entre otras cosas.

El Tribunal Supremo, teniendo en cuenta estas circunstancias, dictaminó que las fotos de Pink Lady se utilizaron únicamente con el propósito de complementar el contenido del artículo, y que no se podía decir que el propósito era utilizar exclusivamente el poder de atracción de clientes que tiene el retrato, etc. Por lo tanto, no se reconoció la infracción del derecho de publicidad.

Caso Gallop Racer

Los casos que hemos presentado hasta ahora han involucrado el derecho de publicidad de las personas, pero el caso Gallop Racer involucra el derecho de publicidad de un objeto (un caballo de carreras).

El propietario del caballo de carreras demandó a la compañía de producción de juegos y otros que habían utilizado el nombre del caballo de carreras sin permiso y habían producido y vendido el juego, solicitando la suspensión de la producción y venta del juego y una indemnización por daños y perjuicios por la infracción del derecho de publicidad.

El Tribunal Supremo dictaminó claramente que no se reconoce el derecho de publicidad de un objeto, incluso si el nombre del caballo de carreras, etc., tiene el poder de atraer clientes, no es apropiado reconocer un derecho de uso exclusivo, etc., al propietario del caballo de carreras sin la base de una ley, etc. (Sentencia del Tribunal Supremo, 13 de febrero de 2004 (Heisei 16) (2004), Sentencia Civil No. 58, Vol. 2, p. 311).

Entre las razones de este fallo se encuentra el hecho de que las leyes de propiedad intelectual, como la ley de marcas y la ley de derechos de autor, estipulan un derecho de uso exclusivo para el uso del nombre de un objeto, etc.

Discusiones futuras sobre el derecho de publicidad

La naturaleza del derecho de publicidad

Se pensaba que el derecho de publicidad, que protege el valor comercial, podría ser considerado como un “derecho de propiedad”, pero el Tribunal Supremo lo ha definido como “derivado del derecho personal” (Sentencia del Tribunal Supremo del 2 de febrero de 2012 (2012), Colección de Sentencias Civiles, Vol. 66, No. 2, p. 89).

En cuanto al derecho moral del autor, que es uno de los derechos personales, el Artículo 59 de la Ley de Derechos de Autor japonesa[ja] establece que “el derecho moral del autor es exclusivo del autor y no puede ser transferido”. Si consideramos esto de la misma manera, se puede pensar que el derecho de publicidad, que se deriva del derecho personal, tampoco puede ser transferido.

Además, el Artículo 896 del Código Civil japonés[ja] establece que “los herederos suceden a todos los derechos y obligaciones que pertenecían al patrimonio del difunto desde el momento de la apertura de la sucesión. Sin embargo, esto no se aplica a los que eran exclusivos del difunto”, y los derechos personales, que son derechos exclusivos de una persona, no pueden ser heredados.

Por lo tanto, el derecho de publicidad de celebridades y deportistas profesionales, por ejemplo, no se heredaría a los herederos después de la muerte de la persona, pero si no hay titular del derecho, surge el problema de si cualquiera puede usarlo libremente.

Derecho de publicidad en Internet

La mayoría de los casos que hemos presentado hasta ahora involucraban la publicación de fotografías de celebridades en medios impresos, pero se espera que el manejo de estos derechos en Internet, como en las redes sociales y sitios de video, se convierta en un problema en el futuro.

El entorno digital es diferente de los medios impresos, y existe la posibilidad de que las publicaciones de personas comunes se difundan ampliamente en todo el mundo.

¿Cómo se considerarán estas características al juzgar si se ha infringido el derecho de publicidad? ¿Se utilizarán los mismos factores de consideración y marcos de juicio que en los casos anteriores? A pesar de los precedentes acumulados hasta ahora, es probable que continúen las discusiones sobre el derecho de publicidad en el futuro.

Resumen: Deje el juicio de infracción de derechos de publicidad a los abogados

Las actividades publicitarias de las empresas que utilizan talentos, deportistas e influencers se volverán aún más activas en el futuro debido a la diversificación de los medios publicitarios como las redes sociales, y es probable que cambien su formato.

Por otro lado, también es cada vez más necesario juzgar cuidadosamente si esa publicidad no está infringiendo los derechos de publicidad. Cuando se trata de determinar si la publicidad que ha creado no está infringiendo los derechos del sujeto fotografiado, recomendamos consultar a un abogado con amplios conocimientos y experiencia.

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