Spiegazione pratica dello Swap di debito in equity (DES) nel diritto societario giapponese

Il Debt-Equity Swap (DES), è un potente strumento per le aziende che mirano a migliorare la loro struttura finanziaria e perseguire una ristrutturazione aziendale. Questa operazione consiste nello scambio (Swap) del debito (Debt) di un’impresa con il suo capitale (Equity), ovvero le azioni. In pratica, il creditore che detiene un credito pecuniario nei confronti della società lo converte in un investimento nell’azienda stessa, ricevendo in cambio azioni della società. Questo metodo può trasformare radicalmente il bilancio di un’impresa sovraindebitata. Ad esempio, riducendo il debito e aumentando il capitale proprio, è possibile superare la situazione di insolvenza e ristabilire la credibilità presso istituti finanziari e partner commerciali. Inoltre, il DES può essere utilizzato anche nel contesto di fusioni e acquisizioni (M&A) o passaggi generazionali d’impresa per riorganizzare i debiti dell’azienda che viene acquisita e alleggerire il carico sui successori. Tuttavia, dietro a questi significativi benefici si celano complesse regolamentazioni stabilite dal diritto societario e fiscale giapponese. Legalmente, il DES è trattato come un aumento di capitale in forma di “apporto in natura”, il che richiede procedure rigorose per la sua attuazione. Questo articolo fornisce una spiegazione dettagliata delle caratteristiche legali del DES, dei vantaggi e dei rischi gestionali, delle specifiche procedure legali e dei punti di attenzione pratici, basandosi sulla legislazione giapponese.
Panoramica e natura giuridica del Debt Equity Swap (DES) secondo il diritto societario giapponese
Il punto più importante per comprendere il DES è che esso è classificato come una forma di “apporto in natura” secondo la legge societaria del Giappone. Normalmente, chi sottoscrive azioni versa denaro alla società, ma l’articolo 199, comma 1, numero 3 della legge societaria giapponese consente di utilizzare beni diversi dal denaro come oggetto di apporto . Questo tipo di apporto che non implica denaro è definito “apporto in natura”. Nelle transazioni DES, il creditore apporta alla società non denaro contante, ma il proprio “credito pecuniario nei confronti della società” .
Di conseguenza, la società acquisisce il credito pecuniario apportato. In altre parole, la società diventa creditrice di se stessa per il debito che ha nei confronti del creditore. Quando crediti e debiti si concentrano nello stesso soggetto, essi si estinguono. Questo effetto legale è dettato dal principio di “confusione” stabilito nell’articolo 520 del codice civile giapponese . Di conseguenza, la società può emettere azioni per aumentare il proprio capitale e allo stesso tempo estinguere il debito corrispondente.
Quindi, il fatto che il DES sia legalmente strutturato come un apporto in natura ha un significato che va oltre una semplice classificazione tecnica. La legge societaria giapponese impone rigide regolamentazioni sugli apporti in natura. Ciò serve a prevenire che beni privi di valore o sopravvalutati vengano apportati, causando un danno sostanziale al capitale della società e pregiudicando gli altri azionisti o i creditori della società . Pertanto, è essenziale rispettare scrupolosamente la serie di procedure legali relative agli apporti in natura quando si esegue un DES. Comprendere questa natura giuridica è il punto di partenza per afferrare tutte le procedure e i rischi associati al DES.
I vantaggi gestionali e i rischi potenziali del DES (Debt Equity Swap) sotto la legge giapponese
Il DES rappresenta una scelta strategica cruciale per le aziende debitrici e i loro creditori, richiedendo un’attenta valutazione dei suoi vantaggi e rischi.
Dal punto di vista dell’azienda debitrice, il principale vantaggio è un miglioramento radicale della struttura finanziaria. La conversione del debito in capitale riduce il passivo nel bilancio e aumenta il patrimonio netto. Questo porta a un miglioramento del rapporto di capitale proprio e permette all’azienda di uscire dalla situazione di sovraindebitamento. Se la credibilità esterna viene ripristinata, si possono aspettare nuovi finanziamenti dalle istituzioni finanziarie e un miglioramento delle relazioni con i partner commerciali. Inoltre, l’eliminazione del rimborso del debito e dei pagamenti degli interessi migliora notevolmente il flusso di cassa, liberando fondi per il rilancio dell’attività o per investimenti volti alla crescita.
Tuttavia, ci sono rischi non trascurabili per l’azienda. Il rischio maggiore è la diluizione del controllo gestionale. Le istituzioni finanziarie, precedentemente solo creditori, diventano azionisti e acquisiscono il potere di influenzare direttamente la gestione attraverso l’esercizio del diritto di voto. Questo può ridurre il potere di controllo degli azionisti esistenti e limitare la libertà gestionale. Inoltre, anche se il pagamento degli interessi viene eliminato, potrebbe sorgere l’obbligo di pagare dividendi ai nuovi azionisti se le prestazioni aziendali migliorano. Un altro svantaggio fiscale da considerare è che, se l’aumento di capitale supera i 100 milioni di yen, l’azienda potrebbe perdere l’accesso alle agevolazioni fiscali riservate alle piccole e medie imprese.
Dal punto di vista del creditore, il DES può essere un’opzione realistica per recuperare crediti da un’impresa sull’orlo del fallimento. Se si rinuncia al credito, questo viene perso completamente, ma acquisendo azioni tramite il DES, si può puntare a un potenziale guadagno futuro. Se la ristrutturazione aziendale ha successo, il valore delle azioni possedute può aumentare, consentendo di ottenere un ritorno superiore all’importo originale del credito attraverso la vendita delle azioni o i dividendi. Inoltre, come azionisti, i creditori possono partecipare alla gestione e supervisionare il processo di ristrutturazione per massimizzare il valore del loro investimento.
Tuttavia, anche i creditori affrontano rischi significativi. Il maggiore è che la posizione legale del loro diritto di credito diventa subordinata. Il credito, che aveva una priorità di rimborso rispetto agli altri beni dell’azienda, si trasforma in azioni, che rappresentano il diritto di credito con la priorità più bassa. Se l’azienda fallisce e viene liquidata, il valore delle azioni diventa nullo e recuperare l’investimento diventa estremamente difficile. Inoltre, si perde anche il reddito da interessi contrattuali. Se l’azienda in questione è una società non quotata, le azioni acquisite non hanno liquidità di mercato, rendendo molto difficile la loro vendita per monetizzare l’investimento. In sostanza, il DES trasforma la posizione di investimento del creditore da una di basso rischio e basso rendimento a una di alto rischio e alto rendimento.
Procedure di esecuzione del DES nel diritto societario giapponese
Il DES, essendo un contributo in natura, deve seguire le procedure rigorose stabilite dal diritto societario giapponese. Al centro di queste procedure vi è il sistema di indagine condotto da un ispettore nominato dal tribunale.
L’articolo 207, paragrafo 1, del diritto societario giapponese stabilisce che, in caso di contributo in natura, la società deve richiedere al tribunale la nomina di un ispettore per verificare se il valore dei beni conferiti sia adeguato o meno. Questa procedura è fondamentale per prevenire la sovrastima dei beni conferiti e per garantire un adeguato capitale sociale, ma può rappresentare un onere significativo in termini di tempo e costi.
Tuttavia, il diritto societario giapponese prevede importanti eccezioni a questo principio. L’articolo 207, paragrafo 9, elenca diversi casi in cui l’indagine dell’ispettore non è necessaria, rendendo così l’esecuzione del DES praticabile. L’eccezione più rilevante per il DES è quella prevista dal punto 5 dello stesso paragrafo. Secondo questa disposizione, non è necessaria l’indagine dell’ispettore se il bene conferito è un “credito pecuniario nei confronti della società per azioni” e se sono soddisfatti i seguenti due requisiti:
- Il termine di pagamento del credito pecuniario è già scaduto.
- Il valore del conferimento stabilito per il credito pecuniario non supera il valore contabile del debito relativo.
Questa disposizione è stata introdotta per facilitare l’attuazione del DES. Quando una società conferisce i propri debiti come contributo in natura, il loro valore può essere oggettivamente verificato attraverso i libri contabili della società, riducendo così il rischio di sovrastima e la necessità di un’indagine da parte dell’ispettore. In pratica, se il termine di pagamento del credito non è ancora scaduto, è comune che la società debitrice dichiari di rinunciare al beneficio del termine, anticipando così artificialmente la scadenza e soddisfacendo il requisito.
Considerando queste disposizioni, il flusso generale delle procedure per il DES è il seguente: prima, la società e il creditore concordano sull’esecuzione del DES. Successivamente, il consiglio di amministrazione della società delibera sulle questioni relative all’emissione delle nuove azioni e l’assemblea generale degli azionisti approva con una risoluzione speciale (di norma, con l’approvazione di una maggioranza di almeno due terzi dei diritti di voto degli azionisti presenti, che rappresentano più della metà dei diritti di voto esercitabili). Dopo l’approvazione, il creditore presenta la domanda di sottoscrizione delle azioni e la società assegna le azioni. Entro due settimane dalla data di efficacia, si deve presentare la domanda di registrazione delle modifiche all’ufficio del registro delle imprese. In questa occasione, oltre alla domanda di registrazione, è necessario allegare il verbale dell’assemblea generale degli azionisti, l’elenco degli azionisti, il certificato di sottoscrizione delle azioni e una copia dei libri contabili della società che attestino l’esistenza e il valore del credito pecuniario conferito.
Punti di attenzione legali e fiscali nell’implementazione del DES in Giappone
Il DES (Debt Equity Swap) rappresenta un metodo efficace per il miglioramento finanziario, tuttavia la sua esecuzione comporta significativi rischi legali e fiscali. Trascurare questi aspetti può portare a perdite inaspettate e responsabilità.
Un rischio legale da considerare con particolare attenzione è la “responsabilità di integrazione del valore”, che si verifica quando il valore dei beni conferiti in natura è notevolmente inferiore all’importo del capitale sottoscritto dalla società. Gli articoli 212 e 213 della Legge sulle Società Giapponese stabiliscono che, in tali casi, i conferenti (nel caso del DES, i creditori) e i direttori che hanno gestito l’offerta sono congiuntamente responsabili per il pagamento dell’importo mancante . Anche se l’ispezione da parte dell’organo di controllo può essere esentata, il rischio di essere perseguiti per questa responsabilità persiste se, a posteriori, si giudica che la valutazione del valore del credito conferito sia stata inadeguata. Pertanto, è di fondamentale importanza verificare che il credito oggetto di conferimento sia legalmente valido e che possieda un valore sostanziale corrispondente al suo valore contabile.
Tuttavia, spesso il problema più grave nella pratica è il rischio fiscale, ovvero la tassazione del “guadagno per estinzione del debito”. Dal punto di vista fiscale, quando una società riceve l’annullamento di un debito, l’importo annullato è considerato profitto (reddito imponibile) della società e soggetto a tassazione sul reddito delle società . Nel contesto del DES, se il valore contabile del debito che si estingue è superiore al valore di mercato delle azioni emesse, la differenza è riconosciuta come guadagno per estinzione del debito e può essere tassata . Ad esempio, se per estinguere un debito di 100 milioni di yen si emettono azioni del valore di mercato di 50 milioni di yen, la differenza di 50 milioni di yen può essere soggetta a tassazione come guadagno per estinzione del debito. È assolutamente necessario evitare situazioni in cui, nonostante l’attuazione del DES per migliorare le finanze, si renda necessario un significativo capitale per il pagamento delle tasse, peggiorando così la situazione finanziaria anziché migliorarla .
Imparare dai casi giudiziari i rischi del DES: il caso in cui è stata richiesta la responsabilità dell’obbligo di spiegazione degli esperti
La gravità dei rischi fiscali associati al DES (Double Entry System) è evidente anche dai casi giudiziari reali. Particolarmente degno di nota è il caso del Tribunale Distrettuale di Tokyo del 30 maggio 2016 (Heisei 28), in cui è stata severamente contestata la violazione dell’obbligo di spiegazione da parte di un esperto contabile.
In questo caso, una società di consulenza fiscale ha proposto a un’azienda cliente di attuare il DES come misura per la pianificazione fiscale dell’eredità del proprietario. Tuttavia, non ha fornito una spiegazione adeguata sul fatto che l’attuazione del DES avrebbe generato un significativo beneficio per l’estinzione del debito per l’azienda, risultando in una tassa sulle società di circa 300 milioni di yen. Di conseguenza, l’azienda che ha attuato il DES si è trovata costretta a pagare un’imprevista e ingente somma di tasse.
Il tribunale ha riconosciuto pienamente la responsabilità della società di consulenza fiscale, ordinando il risarcimento dell’intero importo del danno subito dall’azienda. Nella sentenza, il tribunale ha sottolineato che il rischio fiscale associato al beneficio per l’estinzione del debito derivante dal DES è una questione di conoscenza comune per gli esperti fiscali. Ha inoltre stabilito che, in quanto esperti, avevano l’obbligo di spiegare in modo concreto e sufficiente tali rischi significativi affinché i clienti potessero comprenderli, concludendo che la mancata spiegazione costituiva una violazione del dovere di attenzione richiesto agli esperti.
Questo caso giudiziario dimostra chiaramente che il DES non si esaurisce in una mera procedura legale aziendale. Anche se il DES viene attuato seguendo una procedura legalmente perfetta, ignorare le implicazioni fiscali può infliggere un colpo devastante alla gestione aziendale. Nella pianificazione e attuazione del DES, è essenziale avere una conoscenza integrata che copra sia il diritto societario che il diritto fiscale, e agli esperti è richiesto un livello di attenzione estremamente elevato.
Un altro metodo a confronto: il “Pseudo-DES” sotto il diritto giapponese
Per evitare il rischio di tassazione sul beneficio derivante dall’estinzione del debito associato al DES basato su contributi in natura, nella pratica si utilizza un metodo noto come “Pseudo-DES”. Questo approccio ha la stessa sostanza economica del DES basato su contributi in natura, ma cambia la forma legale per ottenere un diverso effetto fiscale.
Il Pseudo-DES è costituito dalla sequenza dei seguenti due passaggi:
- Innanzitutto, il creditore effettua un contributo in “denaro” alla società, proprio come farebbe in un aumento di capitale riservato a terzi, e riceve in cambio delle azioni.
- In seguito, la società utilizza il denaro versato per “estinguere” il debito nei confronti del creditore.
In questo metodo, il debito si estingue non per “confusione” a seguito di un contributo in natura, ma per “pagamento” in denaro. Poiché l’aumento di capitale tramite versamento di denaro e l’estinzione del debito tramite pagamento sono considerati transazioni indipendenti, in linea di principio non si genera alcun beneficio per l’estinzione del debito per la società, evitando così il rischio fiscale.
Tuttavia, anche il Pseudo-DES presenta dei rischi. Se l’autorità fiscale considera questa serie di transazioni come un unico insieme sostanziale e giudica che il loro scopo sia esclusivamente la riduzione del carico fiscale, potrebbe negare l’operazione come “atto di elusione fiscale” e imporre una tassazione come nel caso del DES basato su contributi in natura.
Di seguito, riassumiamo le principali differenze tra il DES basato su contributi in natura e il Pseudo-DES in una tabella.
Elemento di confronto | DES basato su contributi in natura | Pseudo-DES |
Struttura legale | Contributo in natura di crediti | Combinazione di contributo in denaro e estinzione del debito |
Motivo dell’estinzione del debito | Confusione | Pagamento |
Procedure secondo la legge societaria | Procedura per contributi in natura | Procedura per contributi in denaro |
Rischio di tassazione sul beneficio per estinzione del debito | Presente | In linea di principio assente (ma con il rischio di essere considerato un atto di elusione fiscale) |
La scelta tra uno dei due metodi richiede un giudizio strategico avanzato, che consideri complessivamente il rischio fiscale, la chiarezza delle procedure e la possibilità di essere classificati come elusione fiscale dalle autorità.
Riassunto
Il debt-equity swap è uno strumento estremamente efficace per sanare la struttura finanziaria di un’azienda e renderne possibile la rinascita. Tuttavia, la sua implementazione è simile al maneggiare una spada affilata. È fondamentale non solo aderire scrupolosamente alle procedure di apporto in natura stabilite dalla legge societaria giapponese, ma anche gestire il significativo rischio fiscale legato al beneficio dell’estinzione del debito, che può determinare il successo o il fallimento dell’operazione. La scelta tra un DES basato su apporti in natura e un DES fittizio richiede una profonda conoscenza e una pianificazione attenta sia in ambito legale che fiscale.
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