Pięć punktów do sprawdzenia przy zawieraniu prawidłowej umowy doradczej M&A

Podczas rozważania lub realizacji M&A, firmy stające się sprzedającymi lub kupującymi zawierają umowy z potencjalnymi partnerami w celu poszukiwania i zakończenia transakcji. W tym procesie, mogą zawrzeć umowę z doradcą w celu uzyskania porad i wsparcia w rzeczywistych procedurach.

W tym artykule omówimy, jak tworzyć tzw. “umowy doradcze” zawierane między firmami a doradcami oraz na co zwrócić uwagę.

Co to jest umowa doradcza

Generalnie, umowy doradcze są podobne do umów konsultingowych lub umów z doradcami, istnieje wiele różnych typów takich umów.

W tym artykule skupimy się na umowach doradczych zawieranych podczas przeprowadzania fuzji i przejęć (M&A).

Kim jest doradca

Kim jest “doradca” w kontekście umowy doradczej?

Mimo że doradztwo w zakresie M&A może obejmować wiele dziedzin, takich jak finanse, podatki, prawa pracownicze, prawo, itp., rodzaj doradztwa zależy od specjalizacji doradcy. W procesie M&A wymagana jest bardzo zaawansowana wiedza specjalistyczna, dlatego treść doradztwa różni się w zależności od obszaru specjalizacji.

“Doradca” w tym kontekście to osoba, która wykorzystuje swoją specjalistyczną wiedzę do doradztwa firmom w procesie M&A. Na przykład, w zależności od specjalizacji, mogą istnieć “doradcy finansowi”, “doradcy podatkowi”, “doradcy prawni”, itp.

Umowa doradcza w M&A

W procesie M&A pojawia się wiele zadań wymagających specjalistycznej wiedzy, takich jak ocena wartości firmy czy audyt przejęcia (due diligence). Te specjalistyczne zadania są trudne do wykonania tylko przez strony zaangażowane w proces, dlatego potrzebna jest pomoc firm specjalizujących się w M&A.

“Umowa doradcza” w M&A to umowa zawierana między firmą a doradcą, w celu uzyskania wsparcia od firmy specjalizującej się w M&A w zakresie specjalistycznych zadań.

Formy zaangażowania doradcy

W przypadku “doradcy”, istnieją dwie formy zaangażowania, w zależności od relacji między doradcą a firmą. Jedna z nich polega na udzielaniu porad w celu maksymalizacji korzyści dla firmy sprzedającej lub kupującej w procesie M&A. Tę formę nazywamy “formą doradczą”.

Druga forma polega na staniu między firmą sprzedającą a kupującą i udzielaniu porad obu stronom z neutralnej pozycji, zawierając umowy z obiema stronami. Tę formę nazywamy “formą pośrednictwa”.

Różnica między umową doradczą a umową konsultingową

Umowy doradcze są typowo zawierane z prawnikami, doradcami podatkowymi, konsultantami biznesowymi i innymi specjalistami, którzy udzielają ciągłych profesjonalnych porad.

Chociaż obie umowy polegają na dostarczaniu specjalistycznej wiedzy, umowy doradcze różnią się tym, że dostarczają specjalistyczną wiedzę specjalnie skoncentrowaną na procesie M&A.

Podobnie jak umowy konsultingowe, umowy doradcze polegają na dostarczaniu specjalistycznej wiedzy, ale w przeciwieństwie do umów konsultingowych, które mają na celu rozwiązanie problemów biznesowych, umowy doradcze skupiają się na doradztwie dotyczącym wyboru i prezentacji stron w procesie M&A oraz na doradztwie dotyczącym realizacji procesu M&A.

Więcej na temat umów doradczych można przeczytać w tym artykule.

Artykuł powiązany: Punkty kontrolne przy zawieraniu umowy doradczej dotyczącej zarządzania[ja]

Formy umów doradczych

Umowy doradcze dzielą się na dwie formy: „umowy wyłączne” i „umowy niewyłączne”.

Poniżej omówimy cechy, zalety i wady każdej z tych form.

Forma umowy 1: Umowa wyłączna

Umowa wyłączna oznacza zawarcie umowy wyłącznie z jedną firmą specjalizującą się w M&A.

Termin „wyłączny” oznacza, że firma zawiera umowę doradczą tylko z jednym podmiotem. W związku z tym, podczas trwania umowy, firma nie może zawrzeć umowy z inną firmą specjalizującą się w M&A.

W przypadku umowy wyłącznej, jedynym źródłem informacji jest firma specjalizująca się w M&A, z którą zawarto umowę, co pozwala zminimalizować ryzyko wycieku informacji.

Dla firmy specjalizującej się w M&A, zwiększa się również prawdopodobieństwo otrzymania wynagrodzenia, co skutkuje priorytetowym traktowaniem sprawy i zwiększa szanse na znalezienie lepszego partnera.

Forma umowy 2: Umowa niewyłączna

Umowa niewyłączna oznacza, że firma może zawrzeć umowy z wieloma firmami specjalizującymi się w M&A jednocześnie.

Jeśli firma zdecyduje się na formę umowy niewyłącznej, może zminimalizować ryzyko, że M&A nie powiedzie się z powodu złej relacji z firmą specjalizującą się w M&A lub jej pracownikiem. Dodatkowo, możliwość uzyskania informacji od wielu firm to kolejna zaleta.

Z drugiej strony, zwiększenie liczby źródeł informacji wiąże się z ryzykiem wycieku informacji. W rzeczywistości, jeśli dojdzie do wycieku informacji, może być trudno zidentyfikować źródło wycieku. To jest jedną z wad.

Warto również pamiętać, że w porównaniu z umową wyłączną, priorytet traktowania sprawy w firmie specjalizującej się w M&A może być niższy.

Pięć kluczowych punktów do sprawdzenia w umowie doradczej

W tym miejscu przedstawiamy typowe klauzule umowy doradczej i omawiamy kluczowe punkty do sprawdzenia dla każdej z nich.

W kontekście tych klauzul, “strona A” odnosi się do firmy sprzedającej lub kupującej realizującej M&A, natomiast “strona B” odnosi się do doradcy.

Klauzule dotyczące zakresu usług

Artykuł 〇 (Zakres usług)
Strona A zobowiązuje się do zawarcia umowy o współpracy biznesowej (zwanej dalej “tą współpracą biznesową”) z docelową firmą podczas okresu obowiązywania tej umowy, i mianuje Stronę B jako doradcę w zakresie fuzji i przejęć (M&A). Strona B zobowiązuje się do wykonania następujących usług doradczych (zwanych dalej “tymi usługami”):
1. Przedstawienie i dostarczanie informacji o potencjalnych kandydatach do współpracy biznesowej
2. Doradztwo lub wsparcie w realizacji tej współpracy biznesowej
3. Doradztwo i wsparcie w tworzeniu niezbędnych dokumentów umownych i innych dokumentów związanych z tą współpracą biznesową
4. Inne usługi związane z powyższymi punktami

Realizacja fuzji i przejęć (M&A) wymaga bardzo specjalistycznej wiedzy, a rodzaj wiedzy specjalistycznej, który jest potrzebny, różni się w zależności od procesu. Dlatego też, przy zawieraniu umowy doradczej, ważne jest, aby jasno określić zakres usług.

Ze względu na wiele procesów związanych z M&A, takich jak wybór docelowej firmy, audyt przejęcia, tworzenie umów dotyczących nabycia akcji (umowy między akcjonariuszami, umowy o przeniesienie akcji, umowy inwestycyjne, itp.), zakres usług jest bardzo szeroki. Jeżeli zakres usług nie zostanie jasno określony, może to prowadzić do ryzyka dodatkowych opłat za usługi poza zakresem, lub niemożności dochodzenia odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązań.

Klauzula dotycząca zachowania poufności

Artykuł 〇 (Zachowanie poufności)
1. W niniejszej umowie “informacje poufne” oznaczają fakt prowadzenia niniejszej działalności, istnienie niniejszej umowy i jej treść, a także informacje biznesowe lub techniczne, które są ujawniane lub dostarczane przez stronę ujawniającą w procesie realizacji niniejszych rozważań, które zostały wyraźnie oznaczone jako poufne przez stronę ujawniającą.
2. Strony umowy, zarówno A jak i B, nie mogą ujawniać informacji poufnych osobom trzecim ani ich ujawniać bez uprzedniej pisemnej zgody drugiej strony.

Podczas rozważania lub realizacji M&A, firmy muszą dostarczyć doradcom wiele informacji poufnych.

Materiały dostarczane przez firmy w ramach M&A obejmują nie tylko protokoły z walnych zgromadzeń akcjonariuszy i sprawozdania finansowe, ale także materiały dotyczące zarządzania pracownikami, które zazwyczaj nie są publicznie dostępne, oraz materiały dotyczące sporów przeszłych i obecnych. Dlatego, aby szybko przeprowadzić M&A, konieczne jest zawarcie klauzuli o zachowaniu poufności między doradcą a firmą.

Ponadto, podczas realizacji M&A, samo rozważanie M&A często staje się informacją poufną, dlatego ważne jest, aby włączyć fakt prowadzenia działalności M&A do definicji informacji poufnych.

Klauzula dotycząca wynagrodzenia

Artykuł 〇 (Wynagrodzenie itp.)
1. Strona A zobowiązuje się do zapłaty Stronie B wynagrodzenia za rozpoczęcie prac, w ciągu 〇 dni roboczych od dnia zawarcia niniejszej umowy, w kwocie 〇 zł (bez podatku VAT, zasada ta obowiązuje dalej).
2. Strona A, w odniesieniu do niniejszych prac, po otrzymaniu informacji uzyskanych przez Stronę B dotyczących firmy, z którą ma być zawarta współpraca, w przypadku chęci przeprowadzenia konkretnych rozmów, zobowiązuje się do zapłaty Stronie B kwoty 〇 zł.
3. Jeżeli Strona B, po uzyskaniu pisemnej zgody Strony A, przeprowadzi prace nieobjęte zakresem niniejszych prac (zwane dalej “pracami poza zakresem”), Strona A zobowiązuje się do zapłaty Stronie B kwoty 〇 zł za każdą godzinę poświęconą na prace poza zakresem.
4. Jeżeli w wyniku niniejszych prac zostanie zawarta ostateczna umowa o współpracy, Strona A zobowiązuje się do zapłaty Stronie B wynagrodzenia za sukces, w ciągu 〇 dni roboczych od dnia zawarcia ostatecznej umowy o współpracy, w kwocie 〇 zł.

Jednym z ważnych punktów w umowie doradczej jest klauzula dotycząca wynagrodzenia. Sposób i termin płatności wynagrodzenia mogą znacznie różnić się w zależności od doradcy. Na przykład, może to być metoda opłaty doradczej miesięcznej, lub metoda opłaty za rozpoczęcie prac, płatności pośredniej i wynagrodzenia.

W przypadku metody opłaty za rozpoczęcie prac, płatności pośredniej i wynagrodzenia, konieczne jest jasne określenie warunków, na jakich płatność pośrednia i wynagrodzenie stają się wymagalne.

Ponadto, ważne jest, aby z góry ustalić, ile wyniesie opłata w przypadku wystąpienia prac nieobjętych zakresem umowy, aby uniknąć przyszłych sporów.

Klauzula dotycząca rozwiązania umowy przed terminem

Artykuł 〇 (Rozwiązanie umowy przed terminem)
1. Każda ze stron może zakończyć niniejszą umowę w dowolnym momencie, powiadamiając o tym drugą stronę na piśmie co najmniej 30 dni wcześniej.
2. Jeżeli umowa zostanie zakończona przed zawarciem ostatecznej umowy dotyczącej współpracy biznesowej, strona B zwróci stronie A kwotę ustaloną w drodze negocjacji, po odliczeniu otrzymanego wynagrodzenia.
3. Nawet jeżeli ostateczna umowa dotycząca współpracy biznesowej zostanie zawarta, a następnie rozwiązana, lub jeżeli współpraca biznesowa nie zostanie zrealizowana, strona B nie zwróci otrzymanego wynagrodzenia stronie A.

W umowach doradczych dotyczących fuzji i przejęć (M&A), należy również przewidzieć sytuację, gdy M&A nie przebiegnie pomyślnie.

Należy jasno określić, czy możliwe jest rozwiązanie umowy przed terminem w przypadku niepowodzenia M&A, oraz jak rozliczyć wynagrodzenie w przypadku rozwiązania umowy przed terminem.

Inne punkty do rozważenia

Artykuł 〇 (Zakaz ponownego zlecenia)
Strona B, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskała uprzednią pisemną zgodę Strony A, nie może zlecić całości lub części swoich obowiązków wynikających z niniejszej umowy stronie trzeciej.

Artykuł 〇 (Koszty)
1. Wszystkie koszty poniesione przez Stronę B na mocy niniejszej umowy (w tym koszty transportu, zakwaterowania i inne koszty zwykle niezbędne do wykonania głównych obowiązków) są na ciężar Strony A.
2. Koszty wymienione w poprzednim punkcie są rozliczane przez Stronę A po przedstawieniu przez Stronę B faktury wraz z pokwitowaniem.

Chciałbym poruszyć inne punkty, na które należy zwrócić uwagę przy zawieraniu umowy doradczej M&A.

Oprócz powyższego, warto zwrócić uwagę na klauzulę dotyczącą ponownego zlecenia. Doradztwo w zakresie M&A wymaga bardzo specjalistycznej wiedzy, dlatego sukces M&A może zależeć od kompetencji doradcy lub pośrednika. Dlatego firmy powinny wprowadzić klauzulę zakazującą ponownego zlecenia.

Ponadto, w przypadku M&A, mogą wystąpić koszty, takie jak koszty transportu i zakwaterowania, wynikające z przesłuchań w firmie docelowej. Takie koszty powinny być ograniczone do tych, które są niezbędne do wykonania głównych obowiązków, a w przypadku różnic w interpretacji, można rozważyć uzyskanie uprzedniej pisemnej zgody.

Podsumowanie: Tworzenie i sprawdzanie umowy doradczej – skonsultuj się z prawnikiem

Umowa doradcza w przypadku M&A jest często spotykanym kontraktem podczas rozważania i realizacji M&A, ponieważ pozwala na skorzystanie z porady ekspertów i efektywne przeprowadzenie M&A.

M&A wymaga zaawansowanej wiedzy specjalistycznej, a także szerokiej wiedzy specjalistycznej na każdym etapie procesu M&A. Dlatego zakres obowiązków, sposób płatności wynagrodzenia i inne elementy umowy mogą być skomplikowane.

Aby efektywnie przeprowadzić M&A, ważne jest, jaką umowę zawrzeć z doradcą. Dlatego zalecamy skonsultowanie się z prawnikiem lub innym specjalistą podczas tworzenia umowy doradczej.

Informacje o środkach podejmowanych przez naszą kancelarię

Kancelaria prawna Monolith to firma specjalizująca się w prawie IT, a w szczególności w prawie internetowym. Przy M&A oraz sukcesji biznesowej, kluczowe jest sporządzenie umowy. W naszej kancelarii tworzymy i przeglądamy umowy dla różnych spraw, od firm notowanych na Tokyo Stock Exchange Prime do startupów. Jeśli masz problemy z umową, zapoznaj się z poniższym artykułem.

Zakres usług Kancelarii Prawnej Monolith: Prawo związane z akcjami i M&A[ja]