Explicação Prática sobre a Conversão de Dívida em Capital (DES) no Direito Societário Japonês

O Debt-Equity Swap (DES), uma poderosa ferramenta para melhorar a saúde financeira e promover a reestruturação empresarial no Japão, consiste na conversão de dívidas (Debt) de uma empresa em capital (Equity), ou seja, em ações da própria empresa. Na prática, credores que possuem créditos monetários sobre a empresa podem investir esses créditos na empresa e, em troca, receber ações como contrapartida. Esta técnica tem o potencial de melhorar dramaticamente o balanço patrimonial de empresas sobrecarregadas com dívidas excessivas. Por exemplo, ao reduzir dívidas e aumentar o capital próprio, é possível eliminar a situação de insolvência e restaurar a credibilidade junto a instituições financeiras e parceiros comerciais. Além disso, no contexto de fusões e aquisições (M&A) e sucessão empresarial, o DES pode ser utilizado para reorganizar as dívidas da empresa a ser sucedida, aliviando o ônus dos sucessores. No entanto, por trás de seus efeitos poderosos, existem regulamentos complexos estabelecidos pela lei corporativa e tributária japonesa. Legalmente, o DES é tratado como um tipo especial de aumento de capital chamado “contribuição em espécie”, o que exige procedimentos rigorosos para sua execução. Este artigo explica em detalhe a natureza legal do DES, as vantagens e riscos gerenciais, os procedimentos legais específicos e os pontos que requerem atenção especial na prática, com base na legislação japonesa.

Visão Geral e Natureza Jurídica do Debt Equity Swap (DES) no Direito Japonês

O ponto mais importante para entender o DES é que ele é classificado, sob a lei das sociedades japonesas, como uma forma de “contribuição em espécie”. Normalmente, quem subscreve ações paga em dinheiro à empresa, mas o artigo 199, parágrafo 1, item 3, da lei das sociedades do Japão permite que sejam feitas contribuições com propriedade que não seja dinheiro . Esta contribuição com propriedade que não seja dinheiro é conhecida como “contribuição em espécie”. Nas transações de DES, o credor contribui para a empresa não com dinheiro, mas com o próprio “crédito monetário” que possui contra a empresa .

Como resultado desta transação, a empresa adquire o crédito monetário contribuído. Ou seja, a empresa torna-se credora de uma dívida que tem consigo mesma. Quando o crédito e a dívida pertencem ao mesmo sujeito, eles se extinguem. Este efeito legal é baseado no princípio da “confusão”, estabelecido no artigo 520 do Código Civil japonês . Como resultado, a empresa pode emitir ações para aumentar o capital e, ao mesmo tempo, extinguir a dívida correspondente.

Assim, o fato de o DES ser legalmente estruturado como uma contribuição em espécie tem um significado que vai além de uma mera classificação técnica. A lei das sociedades japonesas impõe regulamentações rigorosas sobre as contribuições em espécie. Isso é para prevenir que ativos sem valor ou sobrevalorizados sejam contribuídos, o que poderia danificar substancialmente o capital da empresa e prejudicar outros acionistas ou credores da empresa . Portanto, ao executar um DES, é essencial cumprir rigorosamente com uma série de procedimentos legais relacionados à contribuição em espécie. Compreender esta natureza jurídica é o ponto de partida para entender todos os procedimentos e riscos associados ao DES.

As Vantagens e os Riscos Potenciais do DES na Gestão Empresarial no Japão

O DES (Debt Equity Swap) representa uma opção estratégica que envolve decisões de gestão cruciais tanto para a empresa devedora quanto para os credores. É essencial ponderar cuidadosamente as suas vantagens e riscos.

Do ponto de vista da empresa devedora, a principal vantagem é a melhoria substancial da saúde financeira. A conversão de dívidas em capital resulta na redução do passivo no balanço patrimonial e no aumento do patrimônio líquido. Isso melhora a razão de capital próprio e possibilita a saída de uma situação de sobre-endividamento. Se a credibilidade externa for restaurada, pode-se esperar novos financiamentos de instituições financeiras e a melhoria das relações com parceiros comerciais. Além disso, a eliminação da necessidade de reembolsar empréstimos e pagar juros resulta em uma significativa melhoria do fluxo de caixa, permitindo que os recursos sejam direcionados para a recuperação e investimento no crescimento do negócio.

Contudo, existem riscos inegáveis para a empresa. O maior deles é a diluição do controle gerencial. Instituições financeiras que antes eram apenas credores podem se tornar acionistas e exercer influência direta na gestão através do uso de seus direitos de voto. Isso pode diminuir o poder dos acionistas existentes e restringir a liberdade de gestão. Embora os pagamentos de juros desapareçam, pode surgir a obrigação de pagar dividendos aos novos acionistas se o desempenho da empresa melhorar. Além disso, se o aumento de capital fizer com que o capital social exceda 100 milhões de ienes, a empresa pode perder o acesso a medidas fiscais preferenciais destinadas a pequenas e médias empresas, o que representa uma desvantagem tributária a ser considerada.

Do ponto de vista dos credores, o DES pode ser uma opção viável para recuperar créditos de empresas à beira da falência. A renúncia de créditos resulta na perda total do valor, mas a obtenção de ações através do DES permite vislumbrar um potencial de valorização futura. Se a reestruturação da empresa for bem-sucedida, o valor das ações detidas pode aumentar, possibilitando um retorno que exceda o montante original do crédito através da venda de ações e recebimento de dividendos. Como acionistas, os credores podem também participar ativamente na gestão e supervisionar o processo de reestruturação para maximizar o valor do seu investimento.

Entretanto, os riscos para os credores são significativos. O maior risco é a subordinação na ordem de reivindicações legais. O crédito por empréstimos, que possui uma posição prioritária sobre os ativos da empresa, é convertido em ações, que representam o direito de reivindicação mais subordinado. Caso a empresa não consiga se reestruturar e seja liquidada, o valor das ações pode cair para zero, tornando extremamente difícil recuperar o investimento. Além disso, a receita de juros contratuais é perdida. Se a empresa em questão for privada, as ações adquiridas não terão liquidez de mercado, tornando muito difícil a sua venda para conversão em dinheiro. Em essência, o DES faz com que os credores mudem radicalmente sua postura de investimento de uma posição defensiva de baixo risco e retorno para uma posição ofensiva de alto risco e retorno.

Procedimentos de Execução do DES Sob a Lei das Sociedades Japonesas

O DES, sendo uma contribuição em espécie, requer, em princípio, a adesão aos rigorosos procedimentos estabelecidos pela lei das sociedades do Japão. No centro desses procedimentos está o sistema de inspeção conduzido por um inspetor nomeado pelo tribunal.

O Artigo 207, Parágrafo 1, da lei das sociedades japonesas estipula que, quando uma contribuição em espécie é feita, a empresa deve solicitar ao tribunal a nomeação de um inspetor para investigar se o valor dos bens contribuídos é adequado. Este procedimento é um mecanismo importante para prevenir a sobreavaliação dos bens contribuídos e garantir a adequação do capital da empresa, mas pode representar um grande fardo prático devido ao tempo e custo envolvidos.

No entanto, a lei das sociedades japonesas estabelece importantes exceções a este princípio. O Artigo 207, Parágrafo 9, da mesma lei enumera vários casos em que a inspeção pelo inspetor é desnecessária sob certas condições, tornando a execução do DES uma possibilidade prática, graças a estas disposições de exceção. A disposição mais relevante para o DES é a do item 5 do mesmo parágrafo. De acordo com esta disposição, a inspeção pelo inspetor torna-se desnecessária se o bem contribuído for uma “reivindicação monetária contra a sociedade anônima” e se as seguintes duas condições forem satisfeitas:

1. O prazo de pagamento da referida reivindicação monetária deve ter vencido.
2. O valor da contribuição estabelecido para a referida reivindicação monetária não deve exceder o valor contábil da dívida relacionada.

Esta disposição foi criada para facilitar a execução do DES. Quando a própria dívida da empresa é contribuída como um bem, seu valor pode ser objetivamente verificado pelos livros contábeis da empresa, reduzindo o risco de sobreavaliação e, portanto, a necessidade de inspeção pelo inspetor. Na prática, quando o prazo de pagamento da dívida relevante ainda não tiver vencido, é comum que a empresa devedora declare a renúncia ao benefício do prazo, antecipando artificialmente o vencimento do pagamento e satisfazendo assim este requisito.

Considerando estas disposições, o fluxo geral de procedimentos para o DES é o seguinte: Primeiro, a empresa e o credor concordam com a execução do DES. Em seguida, o conselho de administração da empresa delibera sobre as questões relacionadas à emissão de novas ações e obtém uma resolução especial na assembleia geral de acionistas (normalmente, com a presença de acionistas que detêm mais da metade dos direitos de voto exercíveis e a aprovação de pelo menos dois terços dos direitos de voto dos acionistas presentes). Após a aprovação, o credor aplica-se para a subscrição das ações e a empresa aloca as ações. Então, dentro de duas semanas a partir da data de efetivação, a empresa aplica para o registro de alterações no escritório de registro legal. Neste momento, além do formulário de aplicação de registro, é necessário anexar a ata da assembleia geral de acionistas, a lista de acionistas, o certificado de subscrição de ações e cópias dos livros contábeis da empresa que comprovem a existência e o valor da reivindicação monetária que foi objeto da contribuição.

Pontos Críticos a Considerar em Termos Legais e Fiscais na Implementação do DES no Japão

O DES (Debt Equity Swap) é um método eficaz de melhoria financeira, mas a sua execução envolve riscos legais e fiscais significativos. Ignorar esses riscos pode resultar em perdas inesperadas e responsabilidades.

Um risco legal particularmente importante a ser observado é a “responsabilidade de preenchimento de valor”. Isto refere-se à obrigação dos envolvidos de pagar à empresa a diferença, caso o valor dos bens contribuídos em espécie seja significativamente inferior ao montante de capital estipulado pela empresa. Os artigos 212 e 213 da Lei das Sociedades Japonesas estabelecem que, em tais casos, os contribuintes em espécie (no caso do DES, os credores) e os diretores que realizaram as tarefas relacionadas com a oferta, são solidariamente responsáveis por preencher essa deficiência. Mesmo que a investigação do auditor seja dispensada, se a avaliação do valor dos créditos contribuídos for posteriormente considerada inadequada, o risco de ser responsabilizado por essa obrigação permanece. Portanto, é extremamente importante confirmar que os créditos a serem contribuídos são legalmente válidos e possuem um valor substancial correspondente ao seu valor contabilístico.

No entanto, na prática, o que muitas vezes se torna um problema mais grave são os riscos fiscais, ou seja, a tributação sobre o “ganho pela extinção de dívida”. Do ponto de vista fiscal, quando uma empresa recebe o perdão de uma dívida, o montante perdoado é considerado lucro da empresa (rendimento tributável) e sujeito ao imposto sobre as sociedades. No contexto do DES, se o valor contabilístico da dívida que está a ser extinta for superior ao valor de mercado das ações emitidas, a diferença é reconhecida como um “ganho pela extinção de dívida” e pode ser tributada. Por exemplo, se uma dívida de 100 milhões de ienes for extinta pela emissão de ações com um valor de mercado de 50 milhões de ienes, o risco é que a diferença de 50 milhões de ienes seja tributada como ganho pela extinção de dívida. É essencial evitar situações em que, apesar de implementar o DES para melhorar as finanças, a empresa acabe por necessitar de fundos substanciais para pagar impostos, piorando assim a sua situação financeira.

Aprender com os Casos Judiciais: O Caso em que a Obrigação de Explicação de um Especialista foi Questionada no Japão

A gravidade dos riscos fiscais associados ao DES (Double Entry System) é evidente em casos judiciais reais. Um caso particularmente notável é a decisão do Tribunal Distrital de Tóquio de 30 de maio de 2016 (Heisei 28), na qual a violação do dever de explicação por parte de um especialista, neste caso um contador, foi severamente questionada.

Neste caso, uma firma de contabilidade propôs a uma empresa cliente a implementação do DES como estratégia de planeamento fiscal para a herança do proprietário. No entanto, ao fazer essa proposta, a firma falhou em explicar adequadamente que a implementação do DES resultaria em um significativo benefício de extinção de dívida para a empresa, levando a uma cobrança de imposto corporativo de cerca de 300 milhões de ienes. Como resultado, a empresa que executou o DES foi forçada a pagar uma quantia inesperadamente grande de impostos.

O tribunal reconheceu plenamente a responsabilidade da firma de contabilidade e ordenou a compensação total dos danos sofridos pela empresa. Na decisão, o tribunal apontou que o risco fiscal associado ao benefício de extinção de dívida do DES é uma questão de conhecimento comum para um especialista em fiscalidade. Além disso, o tribunal determinou que, como especialistas aconselhando clientes, havia um dever de explicar esses riscos significativos de forma concreta e suficiente para que os clientes pudessem compreendê-los, e que a falha em fazer isso constituía uma violação do dever de cuidado profissional.

Este caso destaca que o DES não é apenas uma questão de procedimento corporativo sob a lei das empresas. Mesmo que o DES seja executado com procedimentos juridicamente perfeitos, ignorar as implicações fiscais pode infligir um golpe devastador na gestão de uma empresa. No planeamento e execução do DES, é essencial ter uma compreensão integrada das áreas do direito corporativo e fiscal, e um alto nível de dever de cuidado é imposto aos especialistas.

Outra Técnica Comparada: O “Pseudo-DES” sob a Lei Japonesa

Para evitar o risco de tributação sobre o ganho de extinção de dívida associado ao DES de contribuição em espécie, na prática, é utilizado um método conhecido como “Pseudo-DES”. Este método tem a mesma substância econômica que o DES de contribuição em espécie, mas busca um efeito fiscal diferente ao alterar a forma jurídica.

O Pseudo-DES é composto por duas transações consecutivas:

1. Primeiro, o credor faz uma contribuição em “dinheiro” à empresa, semelhante a um aumento de capital por alocação a terceiros, e em troca recebe a emissão de ações.
2. Em seguida, a empresa utiliza o dinheiro recebido para “pagar” a dívida ao referido credor.

Neste método, a dívida é extinta não por “confusão” devido à contribuição em espécie, mas por “pagamento” em dinheiro. Como o aumento de capital por meio do pagamento em dinheiro e o pagamento da dívida são transações independentes, em princípio, não há ganho de extinção de dívida para a empresa, e o risco de tributação pode ser evitado.

Contudo, o Pseudo-DES também apresenta riscos. Se a autoridade fiscal considerar que esta série de transações é substancialmente uma única operação e que o seu objetivo é exclusivamente a redução da carga tributária, ela pode negar a operação como um “ato de evasão fiscal” e tributar da mesma forma que faria com o DES de contribuição em espécie.

A seguir, apresentamos uma tabela com as principais diferenças entre o DES de contribuição em espécie e o Pseudo-DES.

A escolha entre um método ou outro requer um julgamento estratégico avançado, levando em consideração o risco de tributação, a clareza dos procedimentos e a possibilidade de ser classificado como evasão fiscal pelas autoridades.

Conclusão

O debt-equity swap é um meio extremamente eficaz para sanear a estrutura financeira de uma empresa e possibilitar a sua recuperação. No entanto, a sua execução é semelhante ao manuseio de uma espada afiada. Cumprir rigorosamente os procedimentos de contribuição em espécie estabelecidos pela Lei das Sociedades por Ações do Japão é essencial, assim como gerir o risco fiscal significativo associado ao ganho pela extinção de dívidas, o qual é crucial para o sucesso ou fracasso da operação. A decisão de escolher entre um DES de contribuição em espécie e um DES simulado também requer um conhecimento profundo e um planeamento cuidadoso, tanto em termos legais quanto fiscais.

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