Юридична сила базової угоди у договорах про злиття та поглинання

Договори щодо M&A угод відрізняються в залежності від стадії переговорів між покупцем та продавцем.

У цій статті ми розглянемо базову угоду, яку часто укладають компанії-покупці та продавці, що розглядають можливість M&A угод, на стадії переговорів.

Що таке Основна угода

Основна угода також відома як протокол, Letter of Intent (LOI), або Memorandum of Understanding (MOU).

Типи та необхідні контракти для M&A угод відрізняються від справи до справи, а також змінюється вміст, що визначається в Основній угоді. Великими категоріями є придбання акцій, передача бізнесу, та реорганізація компанії. У придбанні акцій є методи, такі як передача акцій через відносні угоди, передача акцій через публічні пропозиції, та третя асигнація. Реорганізація компанії включає методи, такі як злиття, обмін акцій, перенесення акцій, та поділ компанії. Додатково, є методи, що комбінують поділ компанії та передачу акцій, а також публічні пропозиції та обмін акцій.

Таким чином, M&A угоди є досить різноманітними, а вміст Основної угоди, яка функціонує як міст до остаточного контракту, також змінюється відповідно до схеми.

Значення Основної угоди полягає в тому, щоб заохотити сторони контракту до переговорів щодо остаточного укладання контракту, формування згоди щодо важливих питань, уточнення вмісту угоди, та надання ексклюзивного права на переговори.

Зазвичай, це визначає тимчасову згоду, досягнуту на етапі, коли ще не проведено детальне обстеження або аудит компанії-цілі, так звану due diligence (у цій статті в основному позначається як “DD”). Тому воно створюється з умовою зміни вмісту. Тому, зазвичай, різні положення не мають юридичної обов’язковості, за винятком деяких положень.

Статті Основної Угоди

Основні статті Основної Угоди, як правило, включають в себе зміст угоди, ексклюзивне право на переговори, заяви та гарантії, співпрацю у проведенні DD (Due Diligence – детального аудиту). Ми пояснимо кожну статтю, виходячи з припущення, що Основна Угода буде використовуватися як основа для угоди про передачу акцій у фінальному контракті.

Зміст угоди

Стаття 1 (Умови договору)
1. Перша та друга сторони домовилися щиро переговорювати з метою укладення договору про передачу акцій (далі – “кінцевий договір”), за яким перша сторона передає другій стороні всі випущені акції цільової компанії (третя сторона), які вона володіє (далі – “акції справи”), а друга сторона приймає їх від першої сторони.
2. Загальна сума вартості акцій справи становить __ єн. Однак, остаточна загальна сума вартості акцій справи буде визначена під час укладення кінцевого договору.

Цей пункт визначає предмет угоди, схему угоди (методи M&A, такі як передача акцій, злиття, розділення компаній), ціну угоди тощо.

Зміст, визначений в базовій угоді, може відрізнятися в залежності від стадії переговорів, тому він може бути змінений після укладення угоди або він може бути визначений близько до кінцевої угоди.

Особливо щодо ціни купівлі, часто вона визначається без юридично обов’язкової згоди, і остаточна ціна купівлі визначається під час укладення кінцевого договору, або може бути внесено зміни в певних випадках (наприклад, якщо після проведення DD виявляються нові важливі обставини, які впливають на ціну купівлі).

Термін дії

Стаття 2 (Термін дії)
Термін дії цього договору встановлюється від дати укладання цього договору до дати 〇 року ери Рейва (〇 рік за Григоріанським календарем) 〇 місяця 〇 дня. Однак, якщо сторони погодяться в письмовій формі продовжити термін дії цього договору, вони повинні дотримуватися цього.

Це визначає період, протягом якого визнається сила основного договору. Зазвичай цей термін становить від 3 до 6 місяців.

Монопольне право на переговори

Стаття 3 (Монопольне право на переговори)
1 За умови, що починаючи з сьогоднішнього дня до ● року ● місяця ● дня, сторона А гарантує, що не буде проводити жодних переговорів, угод, контрактів, що схожі на цю угоду, з будь-якою третьою стороною, крім сторони Б.
2 Незважаючи на положення попереднього пункту, якщо сторона А отримує пропозицію від третьої сторони, що схожа на цю угоду, і відмова від цієї пропозиції може порушити обов’язок доброго управління директора сторони А, сторона А може провести переговори з третьою стороною, сплативши стороні Б штраф у розмірі ●● мільйонів єн.

У базовій угоді може бути надано монопольне право на переговори від продавця до потенційного покупця. Навпаки, покупець може встановити, що можливо надавати інформацію іншим потенційним покупцям, і зміст, що встановлюється, може варіюватися в залежності від відносин сил між обома сторонами.

З точки зору покупця, він буде витрачати певний час і гроші на проведення подальших DD, інтерв’ю з менеджментом тощо протягом певного періоду часу для оцінки продавця. Щоб знизити ризик переходу продавця до переговорів з іншими потенційними покупцями, покупці часто вимагають монопольне право на переговори, яке є вигідним для них.

З іншого боку, з точки зору продавця, вони часто хочуть проводити переговори з потенційним покупцем, який пропонує найбільш вигідні умови, тому вони обережні щодо надання монопольного права на переговори. Тому, навіть якщо монопольне право на переговори встановлено в базовій угоді, продавцю може бути надано термін від трьох до шести місяців в залежності від його вимог.

Крім того, може бути встановлено виняток з монопольного права на переговори, щоб забезпечити можливість продажу до більш підходящого потенційного покупця, який є вигідним для продавця. Це робиться для забезпечення можливості продавця вибрати найкращого покупця і уникнути порушення обов’язку доброго управління директора продавця. Такі положення називаються “клаузулою фідуціарного виходу” (Fiduciary out clause).

З точки зору покупця, час і гроші, витрачені на DD та інше, можуть бути марними, якщо виняткове положення легко застосовується. Тому, на випадок, якщо продавець застосовує виняток, може бути встановлено обов’язок продавця сплатити певну суму грошей (штраф) покупцю, якщо виняткове положення застосовується.

Гарантії та заяви

Стаття 4 (Гарантії та заяви)
Сторона А гарантує та заявляє Стороні Б, що на момент укладання цієї угоди, наступні пункти є правдивими та точними:
(1) Гарантії та заяви щодо Продавця (Сторона А)
А Сторона А є акціонерним товариством, що було належно та ефективно засноване та продовжує існувати відповідно до японського законодавства.
Б Сторона А не є неплатоспроможною, не було подано заяви про банкрутство щодо Сторони А, і не існує причин для цього.
В Сторона А належно та ефективно володіє всіма акціями цього питання.
Г Сторона А не є антисоціальною силою. Немає жодних відносин або взаємодії, прямих чи непрямих, між Стороною А та антисоціальними силами, включаючи угоди, платежі, надання переваг. Немає факту призначення осіб, що належать до антисоціальних сил, на посади керівників або працівників в Стороні А.
(2) Гарантії та заяви щодо Цільової компанії (Сторона В)
А Сторона В є акціонерним товариством, що було належно та ефективно засноване та продовжує існувати відповідно до японського законодавства.
Б Сторона В не є неплатоспроможною, не було подано заяви про банкрутство щодо Сторони В, і не існує причин для цього.
В Загальна кількість акцій, які може випустити Сторона В, становить X акцій, а загальна кількість випущених акцій становить Y акцій. Всі ці акції є звичайними акціями, які були належно та ефективно випущені. Сторона В не випускала або не надавала акції, крім цих акцій, і ніхто інший не має прав на них.
Г Сторона В виконала всі свої зобов’язання щодо виплати зарплати або винагороди своїм керівникам або працівникам, і не існує невиплачених зарплат або винагород.
Д Не існує жодних судових позовів, які були б висунуті проти Сторони В третіми особами, а також немає жодних підстав для їх виникнення.
Е Сторона В не є антисоціальною силою. Немає жодних відносин або взаємодії, прямих чи непрямих, між Стороною В та антисоціальними силами, включаючи угоди, платежі, надання переваг. Немає факту призначення осіб, що належать до антисоціальних сил, на посади керівників або працівників в Стороні В.

Це стосується положень, за якими одна сторона гарантує та заявляє іншій стороні, що певні обставини є правдивими та точними на певний момент часу.

Положення про гарантії та заяви часто деталізуються на основі проведеного дослідження перед укладанням кінцевого договору про передачу акцій. Крім вищезазначених пунктів, вони можуть стосуватися інтелектуальної власності, фінансових звітів, нерухомості, рухомого майна, інтелектуальної власності, активів, боргових зобов’язань, укладених договорів, персоналу та трудових відносин, податків, пенсій, страхування тощо. Хоча на етапі укладання основної угоди вони можуть не бути вказані, зазвичай вони включаються з метою сприяння активному розкриттю інформації з боку іншої сторони, навіть на етапі укладання основної угоди.

Співпраця щодо DD

Стаття 5 (Дослідження перед укладанням угоди)
Підприємець Б має право проводити дослідження (далі – “дослідження перед укладанням угоди” або “DD”) протягом X місяців після дати підписання цього базового договору з Підприємцем C, за допомогою адвоката, сертифікованого бухгалтера або іншої подібної особи, яку вибрав Підприємець Б. Підприємці А та C зобов’язуються співпрацювати в межах, що не заважають їхньому веденню бізнесу.

Цей пункт визначає обсяг DD та обов’язки щодо співпраці.

Існують різні типи DD, такі як бізнес-DD, фінансовий DD, юридичний DD, але також можуть проводитися DD з персоналу, IT-DD, екологічний DD тощо. Продавець та покупець проводять DD, але зазвичай в базовому договорі, як у статті 5 вище, передбачається, що покупець проводить DD щодо продавця.

Для покупця метою є досягнення ефективних та точних результатів протягом обмеженого періоду, в який він інвестує гроші для проведення DD, і для цього необхідна співпраця продавця. Тому зазвичай в базовому договорі визначаються обов’язки продавця щодо співпраці в DD.

Однак, якщо продавець активно бере участь у угоді з покупцем, значення такого обов’язку знижується. Крім того, вимагати розкриття інформації, використовуючи обов’язок співпрацювати в DD, навіть якщо переговори між продавцем та покупцем зазнають невдачі, є нераціональним. Тому обов’язок співпрацювати в DD може бути визнаний юридично необов’язковим. Якщо в базовому договорі обов’язок співпрацювати в DD визначається як юридично обов’язковий, продавець повинен буде вести переговори, щоб обмежити обсяг цього обов’язку.

Обов’язок доброго управління

Стаття 6 (Обов’язок доброго управління)
1. Сторони А та В зобов’язані виконувати свої обов’язки та управління майном з усією увагою доброго менеджера до моменту підписання остаточного договору.
2. Сторони А та В не повинні вчиняти дії, перелічені нижче, а також будь-які інші дії, які можуть суттєво вплинути на їхнє управління. Однак, це не стосується випадків, коли є попередній письмовий дозвіл від сторони Б.
(1) Передача, відчуження або створення права оренди значного майна
(2) Збільшення або зменшення капіталу
(3) Зміна складу керівництва
(4) Здійснення значного нового запозичення або інших дій, що призводять до зобов’язань
(5) Інвестиції в обладнання, що перевищують X тисяч єн
(6) Інші дії, які можуть призвести до значних змін у фінансовому стані та майбутніх прибутках та збитках

Це визначає високий рівень обов’язку уваги, який продавець повинен виконувати, щоб не знизити вартість компанії, яка є об’єктом продажу.

Цей пункт встановлюється для захисту позиції покупця, щоб під час переговорів не було знижено вартість компанії, яка є об’єктом переговорів.

Юридична обов’язковість

Стаття 7 (Юридична обов’язковість)
Цей договір, за винятком статей №, № та №, не має юридичної обов’язковості.

Цей пункт призначений для визначення положень основного договору, які мають юридичну обов’язковість.

Оскільки основний договір укладається на етапі, коли ще не проведено DD (Due Diligence), тобто перед остаточним укладенням договору, він зазвичай не має юридичної обов’язковості. Однак, існують положення, для яких бажано надати юридичну обов’язковість. Визначення обсягу юридичної обов’язковості між сторонами відповідно до конкретного випадку стане важливим у майбутніх переговорах.

Зберігання конфіденційності

Окрім вищезазначених пунктів, основними положеннями може бути положення про зберігання конфіденційності. Це часто визначається, якщо договір про зберігання конфіденційності не був укладений до укладання основного договору.

Щодо положень про зберігання конфіденційності, можливо укласти договір про зберігання конфіденційності до укладання основного договору, і в такому випадку потреба в описі в основному договорі буде низькою. Однак, навіть якщо договір про зберігання конфіденційності вже укладено, якщо ви хочете зберегти в таємниці факт укладання основного договору, ви знову визначите це в основному договорі, щоб розширити діапазон конфіденційної інформації.

Детальні відомості про договір про зберігання конфіденційності пояснюються в статті нижче.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Підсумки

Угоди про злиття та поглинання, які укладаються, та типи транзакцій відрізняються в залежності від ситуації, а також налаштування умов базової угоди.

Крім того, потрібен більш професійний та багатий досвід, наприклад, для винаходу виразів в залежності від того, коли укладається базова угода.

Щоб уникнути проблем у майбутньому, рекомендуємо звернутися до професійного адвоката та обережно скласти документ.