De juridische kracht van de basisovereenkomst in M&A-contracten

Contracten met betrekking tot M&A-transacties variëren afhankelijk van het onderhandelingsstadium tussen de koper en de verkoper.

In dit artikel leggen we de basisovereenkomst uit, die vaak wordt gesloten tijdens de onderhandelingsfase door bedrijven die M&A-transacties overwegen, zowel aan de kopers- als verkoperszijde.

Wat is een basisovereenkomst?

Een basisovereenkomst wordt ook wel een memorandum genoemd, en kan ook bekend staan als een Letter of Intent (LOI) of Memorandum of Understanding (MOU).

De soorten M&A-transacties en de benodigde contracten variëren per geval, en dienovereenkomstig verandert ook de inhoud van de basisovereenkomst. Grofweg zijn er methoden zoals aandelenverwerving, bedrijfsoverdracht en organisatieherstructurering. Bij aandelenverwerving zijn er methoden zoals aandelenoverdracht door relatieve transacties, aandelenoverdracht door openbare aanbiedingen en derden toewijzing. Organisatieherstructurering omvat fusies, aandelenruil en aandelenoverdracht, en bedrijfssplitsing. Daarnaast zijn er methoden die bedrijfssplitsing en aandelenoverdracht combineren, en methoden die openbare aanbiedingen en aandelenruil combineren.

Zoals je ziet, zijn M&A-transacties zeer divers, en de inhoud van de basisovereenkomst, die fungeert als een brug naar het uiteindelijke contract, verandert ook afhankelijk van het schema.

De betekenis van de basisovereenkomst ligt in het aansporen van de contractpartijen om te onderhandelen met het oog op het sluiten van de uiteindelijke overeenkomst, het vormen van overeenstemming over belangrijke punten, het verduidelijken van de transactie-inhoud, en het verlenen van exclusieve onderhandelingsrechten.

Over het algemeen wordt het gebruikt om zaken vast te leggen waarover voorlopige overeenstemming is bereikt in een stadium waarin het onderzoek en de audit van het betreffende bedrijf, de zogenaamde due diligence (in dit artikel voornamelijk aangeduid als “DD”), nog niet zijn uitgevoerd, en wordt het opgesteld met het oog op wijziging van de inhoud. Daarom is het gebruikelijk dat, met uitzondering van enkele clausules, de verschillende clausules geen juridische bindende kracht hebben.

Bepalingen van de Basisovereenkomst

De belangrijkste bepalingen van de basisovereenkomst omvatten over het algemeen de inhoud van de transactie, het exclusieve onderhandelingsrecht, garanties, en medewerking aan DD (Due Diligence). We zullen elke clausule uitleggen met de veronderstelling van een basisovereenkomst voor het uitvoeren van een aandelenoverdrachtsovereenkomst in de definitieve overeenkomst.

Transactie Details

Artikel 1 (Contractvoorwaarden)
1 De partijen A en B zijn overeengekomen om oprecht te onderhandelen om een aandelenoverdrachtsovereenkomst (hierna “de definitieve overeenkomst” genoemd) te sluiten, waarbij A zijn aandelen (hierna “de betreffende aandelen” genoemd) in het doelbedrijf (C) overdraagt aan B, en B deze van A accepteert.
2 Het totale bedrag van de overdrachtsprijs van de betreffende aandelen is vastgesteld op XX yen. Het officiële totale bedrag van de overdrachtsprijs van de betreffende aandelen wordt bepaald op het moment van de definitieve overeenkomst.

Dit zijn de bepalingen die de details van de transactie, de inhoud van het schema (methoden van M&A zoals aandelenoverdracht, fusie, bedrijfssplitsing, enz.), en de transactieprijs, enz. bepalen.

De inhoud die wordt bepaald in de basisovereenkomst kan variëren afhankelijk van het stadium van de onderhandelingen, en kan voorlopige inhoud zijn die veronderstelt dat er wijzigingen zullen zijn als gevolg van onderhandelingen na het sluiten, of het kan inhoud zijn die dicht bij de definitieve overeenkomst ligt.

Met name voor de aankoopprijs wordt vaak bepaald zonder juridisch bindende overeenkomst, en voor de uiteindelijke aankoopprijs wordt vaak bepaald dat de officiële prijs wordt vastgesteld op het moment van de definitieve overeenkomst, of dat er wijzigingen mogelijk zijn in bepaalde gevallen (bijvoorbeeld als er nieuwe belangrijke omstandigheden worden ontdekt die de aankoopprijs beïnvloeden na het uitvoeren van de DD).

Geldigheidsduur

Artikel 2 (Geldigheidsduur)
De geldigheidsduur van deze overeenkomst loopt van de datum van sluiting van deze overeenkomst tot de 〇 dag van de 〇 maand in het 〇 jaar van de Reiwa-periode (20XX). Echter, indien de partijen schriftelijk overeenkomen om de geldigheidsduur van deze overeenkomst te verlengen, zal dit worden nageleefd.

Dit bepaalt de periode waarin de basisovereenkomst van kracht is. Over het algemeen wordt dit vaak vastgesteld op ongeveer 3 tot 6 maanden.

Exclusief Onderhandelingsrecht

Artikel 3 (Exclusief Onderhandelingsrecht)
1 Vanaf vandaag tot en met ● jaar ● maand ● dag garandeert partij A dat het geen onderhandelingen, overeenkomsten of contracten zal aangaan met een derde partij met betrekking tot een transactie die vergelijkbaar is met deze transactie, anders dan met partij B.
2 Ondanks de bepalingen van het vorige lid, als partij A een voorstel ontvangt van een derde partij met betrekking tot een transactie die vergelijkbaar is met deze transactie, en het redelijkerwijs wordt geacht dat het niet reageren op dit voorstel een schending zou zijn van de zorgplicht van de directeur van partij A, kan partij A onderhandelingen aangaan met een derde partij door een boete van X miljoen yen te betalen aan partij B.

In een basisovereenkomst kan het verkopende bedrijf het exclusieve onderhandelingsrecht verlenen aan het potentiële kopersbedrijf. Aan de andere kant, het is mogelijk dat de koper bepaalt, of dat informatie wordt verstrekt aan andere potentiële kopers, en de inhoud die wordt bepaald varieert afhankelijk van de machtsverhouding tussen de twee partijen.

Vanuit het perspectief van de koper, omdat de due diligence (DD), managementinterviews, enz. die volgen geconcentreerd zullen worden uitgevoerd over een bepaalde periode, zal er aanzienlijke tijd en geld worden geïnvesteerd in het onderzoeken van het verkopende bedrijf. Om het risico te verminderen dat de verkoper overstapt naar onderhandelingen met andere potentiële kopers, wordt vaak gevraagd om een exclusief onderhandelingsrecht dat gunstig is voor de koper.

Aan de andere kant, vanuit het perspectief van de verkoper, is er vaak een wens om te onderhandelen met het potentiële kopersbedrijf dat de meest gunstige voorwaarden biedt, en er wordt voorzichtig omgegaan met het verlenen van exclusieve onderhandelingsrechten. Daarom, zelfs als het exclusieve onderhandelingsrecht is bepaald in de basisovereenkomst, kan er een periode van ongeveer 3 tot 6 maanden worden toegekend op verzoek van de verkoper.

Bovendien, als een clausule die gunstig is voor de verkoper, kan er een uitzondering op het exclusieve onderhandelingsrecht worden bepaald om de mogelijkheid van verkoop aan een meer optimale potentiële koper te bevorderen. Dit is om de verkoper de kans te geven om de beste verkoopbestemming te kiezen en om een schending van de zorgplicht van de directeur van de verkoper te voorkomen. Dergelijke clausules worden ook wel fiduciaire out-clausules genoemd.

Voor de koper kan de gemakkelijke toepassing van de uitzonderingsbepaling leiden tot verspilling van tijd en geld besteed aan DD en dergelijke. Daarom kan er een verplichting worden vastgesteld om een bepaald bedrag (boete) te betalen aan de koper in het geval dat de verkoper de uitzondering toepast.

Verklaring en Garantie

Artikel 4 (Verklaring en Garantie)
Partij A verklaart en garandeert aan Partij B dat op het moment van het sluiten van deze overeenkomst de volgende zaken waar en nauwkeurig zijn:
(1) Verklaring en garantie met betrekking tot de verkoper (Partij A)
A. Partij A is een vennootschap die rechtmatig en effectief is opgericht en bestaat onder de Japanse wet.
B. Partij A is niet insolvent, er is geen faillissementsprocedure tegen Partij A ingeleid en er is geen reden voor een dergelijke procedure.
C. Partij A houdt alle aandelen in het onderwerp van deze overeenkomst rechtmatig en effectief.
D. Partij A is geen antisociale kracht. Er is geen directe of indirecte transactie, betaling van geld, verstrekking van voordelen of andere relatie of interactie tussen Partij A en antisociale krachten. Er zijn geen feiten dat iemand die tot antisociale krachten behoort, is aangesteld als directeur of werknemer bij Partij A.
(2) Verklaring en garantie met betrekking tot het doelbedrijf (Partij C)
A. Partij C is een vennootschap die rechtmatig en effectief is opgericht en bestaat onder de Japanse wet.
B. Partij C is niet insolvent, er is geen faillissementsprocedure tegen Partij C ingeleid en er is geen reden voor een dergelijke procedure.
C. Het totale aantal aandelen dat Partij C kan uitgeven is X aandelen, en het totale aantal uitgegeven aandelen is Y aandelen. Al deze aandelen zijn gewone aandelen die rechtmatig en effectief zijn uitgegeven. Partij C heeft geen aandelen of dergelijke uitgegeven of toegekend, en er zijn geen derden die rechten hebben op deze aandelen.
D. Partij C heeft al haar betalingsverplichtingen met betrekking tot vergoedingen of salarissen, geld, enz. aan haar directeuren of werknemers nagekomen, en er zijn geen onbetaalde vergoedingen of salarissen.
E. Er zijn geen lopende rechtszaken tegen Partij C door derden, en er is ook geen risico op dergelijke rechtszaken.
F. Partij C is geen antisociale kracht. Er is geen directe of indirecte transactie, betaling van geld, verstrekking van voordelen of andere relatie of interactie tussen Partij C en antisociale krachten. Er zijn geen feiten dat iemand die tot antisociale krachten behoort, is aangesteld als directeur of werknemer bij Partij C.

Dit zijn de bepalingen waarin een partij verklaart en garandeert aan de andere partij dat bepaalde zaken op een bepaald moment waar en nauwkeurig zijn.

Verklaring en garantiebepalingen worden vaak gedetailleerder vastgesteld op het moment van de definitieve overeenkomst voor het overdragen van aandelen, rekening houdend met de due diligence. Naast de bovenstaande items, omvatten ze intellectuele eigendomsrechten, financiële documenten, onroerend goed, roerend goed, intellectuele eigendomsrechten, activa, vorderingen, bestaande contracten, personeelszaken, openbare huur en belastingen, pensioenen, verzekeringen, enz. Hoewel ze mogelijk niet worden vermeld op het moment van het sluiten van de basisovereenkomst, is het gebruikelijk om ze vanaf het stadium van het sluiten van de basisovereenkomst te vermelden, ook met het oog op het verwachten van actieve informatieverschaffing van de andere partij, inclusief de bepalingen voor medewerking aan de due diligence.

Samenwerking met DD

Artikel 5 (Due Diligence)
Partij B heeft het recht om gedurende een periode van X maanden na de datum van ondertekening van deze basisovereenkomst, een onderzoek (hierna “Due Diligence” genoemd) uit te voeren door Partij B en de door Partij B aangewezen advocaten, gecertificeerde openbare accountants en andere vergelijkbare personen jegens Partij C. Partij A en Partij C zullen hieraan meewerken binnen de grenzen die de bedrijfsvoering niet belemmeren.

Dit is een clausule die de reikwijdte van DD en de inhoud van de samenwerkingsverplichtingen, enz. bepaalt.

Er zijn verschillende soorten DD, zoals Business DD, Financial DD, en Legal DD, maar er kunnen ook andere soorten DD worden uitgevoerd, zoals HR DD, IT DD, en Environmental DD. Zowel de verkoper als de koper voeren DD uit, maar het is algemeen aanvaard dat de koper DD uitvoert op de verkoper, zoals in Artikel 5 hierboven.

Het doel voor de koper is om effectieve en nauwkeurige resultaten te behalen door geld te investeren en DD uit te voeren binnen een beperkte periode. Hiervoor is de medewerking van de verkoper essentieel. Daarom is het gebruikelijk dat de basisovereenkomst de verplichting van de verkoper om mee te werken aan DD vastlegt, zoals hierboven vermeld.

Echter, als de verkoper actief is in de transactie met de koper, is het nut van het vastleggen van dergelijke verplichtingen laag. Bovendien is het onredelijk om informatie te blijven vragen op basis van de verplichting om mee te werken aan DD, zelfs als de onderhandelingen tussen de verkoper en de koper mislukken. Daarom wordt soms gesteld dat de verplichting om mee te werken aan DD geen wettelijke bindende kracht heeft. Als de verplichting om mee te werken aan DD in de basisovereenkomst wordt vastgelegd als een wettelijk bindende verplichting, zal de verkoper moeten onderhandelen om de reikwijdte van die verplichting te beperken.

Zorgplicht

Artikel 6 (Zorgplicht)
1 Partij A en C zullen, tot de definitieve overeenkomst is gesloten, hun taken en het beheer van hun eigendommen uitvoeren met de zorg van een goede beheerder.
2 Partij A en C mogen geen van de volgende handelingen verrichten of andere handelingen die een significant effect hebben op de bedrijfsvoering van C. Dit is echter niet van toepassing als er voorafgaande schriftelijke toestemming is van partij B.
(1) Overdracht, afstoting of het vestigen van een huurrecht op belangrijke activa
(2) Kapitaalverhoging of -vermindering
(3) Wijziging van de bestuurssamenstelling
(4) Het aangaan van aanzienlijke nieuwe leningen of andere schulden
(5) Investeringen in apparatuur die meer dan X duizend yen bedragen
(6) Andere handelingen die een aanzienlijke verandering in de financiële situatie of toekomstige winst- en verliesrekening kunnen veroorzaken

Het stelt dat de verkoper een hoge zorgplicht heeft om de waarde van het bedrijf dat het onderwerp is, niet te verminderen.

Dit is een clausule die is opgesteld om de positie van de koper te beschermen, zodat de waarde van het bedrijf in kwestie niet wordt verminderd tijdens de onderhandelingsperiode.

Wettelijke verplichting

Artikel 7 (Wettelijke verplichting)
Deze overeenkomst heeft, met uitzondering van artikel X, artikel Y en artikel Z, geen wettelijke verplichting.

Dit is een clausule om de bepalingen van de basisovereenkomst die een wettelijke verplichting hebben, te verduidelijken.

Een basisovereenkomst is bedoeld om een voorlopige overeenkomst te sluiten in de fase voorafgaand aan de definitieve overeenkomst, waarin nog geen due diligence (DD) is uitgevoerd. Normaal gesproken wordt aangenomen dat deze geen wettelijke verplichting heeft. Er zijn echter bepalingen waarvan het wenselijk is dat ze een wettelijke verplichting hebben. Afhankelijk van de specifieke zaak, is het belangrijk om in de toekomstige onderhandelingen te bepalen tot welke omvang de wettelijke verplichting tussen de partijen zich uitstrekt.

Geheimhouding

Naast de items die we tot nu toe hebben besproken, kan er ook een clausule over geheimhouding worden opgenomen. Dit gebeurt vaak als er geen geheimhoudingsovereenkomst is gesloten vóór het sluiten van de basisovereenkomst.

Er kan ook een geheimhoudingsovereenkomst worden gesloten vóór het sluiten van de basisovereenkomst, en in dergelijke gevallen is er minder noodzaak om dit in de basisovereenkomst te vermelden. Zelfs als er al een geheimhoudingsovereenkomst is gesloten, als u het feit van het sluiten van de basisovereenkomst zelf geheim wilt houden, zal het nodig zijn om de reikwijdte van de geheime informatie uit te breiden en dit opnieuw in de basisovereenkomst te bepalen.

De gedetailleerde inhoud van de geheimhoudingsovereenkomst wordt uitgelegd in het volgende artikel.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Samenvatting

De contracten en transactietypes die worden afgesloten bij M&A-transacties variëren afhankelijk van de zaak, en ook de bepalingen van de basisovereenkomst zijn divers.

Bovendien, afhankelijk van het moment waarop de basisovereenkomst wordt gesloten, is het nodig om de uitdrukkingen op een creatieve manier aan te passen, wat meer gespecialiseerde en uitgebreide ervaring vereist.

Om latere problemen te voorkomen, raden we aan om zorgvuldig een overeenkomst op te stellen in overleg met een gespecialiseerde advocaat.