Praktische Uitleg van Debt-Equity Swaps (DES) in het Japanse Vennootschapsrecht

De Debt-Equity Swap (DES), een krachtige methode voor bedrijven om hun financiële gezondheid te verbeteren en een herstructurering van het management te bewerkstelligen, verwijst naar de transactie waarbij een bedrijf zijn schulden (Debt) omzet in aandelenkapitaal (Equity) van het bedrijf. Concreet betekent dit dat een schuldeiser die een geldvordering op het bedrijf heeft, deze vordering inbrengt als kapitaal in het bedrijf en in ruil daarvoor aandelen van het bedrijf ontvangt. Deze methode heeft het potentieel om de balans van een bedrijf dat worstelt met overmatige schulden dramatisch te verbeteren. Bijvoorbeeld, door schulden te verminderen en eigen vermogen te versterken, kan een situatie van insolventie worden opgelost en kan de kredietwaardigheid bij financiële instellingen en handelspartners worden hersteld. Bovendien kan het worden gebruikt om de schulden van een over te nemen bedrijf te saneren en de last voor de opvolger in de context van M&A en bedrijfsoverdracht te verminderen. Echter, achter deze krachtige effecten liggen complexe regelgevingen vastgesteld door het Japanse vennootschapsrecht en belastingrecht. Juridisch gezien wordt DES behandeld als een speciale vorm van kapitaalverhoging, bekend als ‘in natura bijdrage’, en de uitvoering ervan vereist strikte procedures. In dit artikel zullen we de juridische aard van DES, de managementvoordelen en risico’s, de specifieke juridische procedures en de punten die in de praktijk bijzondere aandacht vereisen, gedetailleerd uitleggen op basis van de Japanse wetgeving.

Overzicht en Juridische Aard van Debt Equity Swaps (DES) onder Japans Recht

Het meest cruciale aspect om te begrijpen over DES is dat het in Japan onder de Japanse Vennootschapswet wordt beschouwd als een vorm van ‘in natura bijdrage’. Normaal gesproken betaalt de persoon die aandelen overneemt geld aan de vennootschap, maar artikel 199, lid 1, punt 3 van de Japanse Vennootschapswet staat toe dat eigendom anders dan geld als doel van de bijdrage wordt gebruikt . Deze bijdrage in de vorm van eigendom anders dan geld staat bekend als ‘in natura bijdrage’. Bij een DES-transactie draagt de schuldeiser geen contant geld over aan de vennootschap, maar draagt hij zijn ‘monetaire vordering op de vennootschap’ zelf bij als bijdrage .

Als gevolg van deze transactie verkrijgt de vennootschap de bijgedragen monetaire vordering. Dit betekent dat de vennootschap zowel schuldeiser als schuldenaar van zijn eigen schuld wordt. Wanneer zowel de vordering als de schuld toebehoren aan dezelfde entiteit, worden deze geëlimineerd. Dit juridische effect is gebaseerd op het principe van ‘vermenging’, zoals vastgelegd in artikel 520 van het Japanse Burgerlijk Wetboek . Als resultaat kan de vennootschap tegelijkertijd haar kapitaal versterken door aandelen uit te geven en de overeenkomstige schulden te elimineren.

Zo heeft het feit dat DES juridisch wordt geconstrueerd als een in natura bijdrage meer betekenis dan een louter technische classificatie. De Japanse Vennootschapswet stelt strikte regels voor in natura bijdragen om te voorkomen dat waardeloze of overgewaardeerde activa worden bijgedragen, wat de kapitaalbasis van de vennootschap substantieel zou kunnen schaden en nadelig zou kunnen zijn voor andere aandeelhouders en schuldeisers van de vennootschap . Daarom is het essentieel om bij het uitvoeren van een DES de reeks juridische procedures met betrekking tot in natura bijdragen nauwkeurig na te leven. Het begrijpen van deze juridische aard is het startpunt voor het beheersen van alle procedures en risico’s die met DES gepaard gaan.

De Voordelen en Potentiële Risico’s van DES in het Bedrijfsbeheer Onder Japans Recht

Debt Equity Swap (DES) is een strategische optie die belangrijke zakelijke beslissingen vereist voor zowel de schuldenaar, het bedrijf, als de schuldeiser. Het is essentieel om de voordelen en risico’s zorgvuldig af te wegen.

Vanuit het perspectief van de schuldenaar, het bedrijf, is het grootste voordeel een fundamentele verbetering van de financiële positie. Door schulden om te zetten in kapitaal, vermindert de schuld op de balans en neemt het eigen vermogen toe. Dit leidt tot een verbetering van de solvabiliteitsratio en maakt het mogelijk om uit een situatie van overmatige schulden te komen. Als het externe kredietvertrouwen herstelt, kan dit leiden tot nieuwe leningen van financiële instellingen en verbeterde relaties met handelspartners. Bovendien, omdat er geen noodzaak meer is om leningen terug te betalen of rente te betalen, verbetert de cashflow aanzienlijk, waardoor middelen kunnen worden aangewend voor herstructurering van het bedrijf of investeringen in groei.

Aan de andere kant zijn er niet te negeren risico’s voor het bedrijf. Het grootste risico is de verwatering van het managementrecht. Financiële instellingen die voorheen slechts schuldeisers waren, worden aandeelhouders en krijgen de mogelijkheid om stemrechten uit te oefenen en directe invloed uit te oefenen op het management. Dit kan leiden tot een afname van de controle van bestaande aandeelhouders en beperkingen op de vrijheid van het management. Hoewel de betaling van rente verdwijnt, kan er een last ontstaan om dividenden te betalen aan nieuwe aandeelhouders als de prestaties verbeteren. Bovendien, als het verhoogde kapitaal meer dan 100 miljoen yen bedraagt, moet men rekening houden met het fiscale nadeel dat men niet langer in aanmerking komt voor belastingvoordelen voor kleine en middelgrote ondernemingen.

Vanuit het perspectief van de schuldeiser kan DES een realistische optie zijn om vorderingen te innen van bedrijven die op de rand van faillissement staan. Door afstand te doen van vorderingen, gaan deze volledig verloren, maar door DES te gebruiken om aandelen te verkrijgen, kan men mikken op toekomstige winsten. Als de herstructurering van het bedrijf succesvol is, kan de waarde van de aandelen stijgen en kan men een rendement behalen dat hoger is dan het oorspronkelijke vorderingsbedrag door middel van kapitaalwinsten bij de verkoop van aandelen of dividendinkomsten. Bovendien, als aandeelhouder kan men betrokken zijn bij het management en actief bijdragen aan het toezicht op het herstructureringsproces om de investeringswaarde te maximaliseren.

Maar de risico’s voor de schuldeiser zijn aanzienlijk. Het grootste risico is dat de juridische vorderingsrangorde achtergesteld raakt. Een vordering in de vorm van een lening, die een preferentiële terugbetalingsrangorde heeft ten opzichte van de activa van het bedrijf, wordt omgezet in aandelen, die de meest achtergestelde vorderingsrechten hebben. Als het bedrijf faalt in de herstructurering en geliquideerd wordt, wordt de waarde van de aandelen nul en wordt het uiterst moeilijk om de investering te recupereren. Bovendien gaat ook de contractuele rente-inkomsten verloren. Verder, als het doelbedrijf een niet-beursgenoteerd bedrijf is, zijn de verkregen aandelen niet verhandelbaar en is het zeer moeilijk om ze te verkopen en te liquideren, wat een liquiditeitsprobleem met zich meebrengt. In wezen zorgt DES ervoor dat schuldeisers hun investeringshouding fundamenteel veranderen van een defensieve positie met laag risico en laag rendement naar een offensieve positie met hoog risico en hoog rendement.

Uitvoeringsprocedures van DES onder het Japanse Vennootschapsrecht

DES, zijnde een inbreng in natura, vereist in principe dat men de strikte procedures volgt die zijn vastgesteld door het Japanse Vennootschapsrecht. Centraal in deze procedures staat het onderzoekssysteem uitgevoerd door een inspecteur die door de rechtbank is aangesteld.

Artikel 207, lid 1 van het Japanse Vennootschapsrecht bepaalt dat wanneer een inbreng in natura wordt gedaan, de vennootschap een verzoek moet indienen bij de rechtbank voor de aanstelling van een inspecteur om te onderzoeken of de waarde van het ingebrachte vermogen passend is. Deze procedure is een belangrijk systeem om de overwaardering van in natura ingebrachte activa te voorkomen en om de verrijking van het kapitaal van de vennootschap te waarborgen, maar het kan een aanzienlijke last zijn in de praktijk vanwege de tijd en kosten die ermee gemoeid zijn.

Echter, het Japanse Vennootschapsrecht biedt belangrijke uitzonderingen op dit principe. Artikel 207, lid 9 van het Japanse Vennootschapsrecht somt meerdere gevallen op waarin het onderzoek door de inspecteur niet nodig is onder bepaalde voorwaarden, en het zijn juist deze uitzonderingsbepalingen die de uitvoering van DES praktisch maken. De meest relevante bepaling voor DES is onderdeel 5 van hetzelfde lid. Volgens deze bepaling is het onderzoek door de inspecteur niet nodig als het ingebrachte vermogen bestaat uit een ‘geldvordering op de naamloze vennootschap’ en als aan de volgende twee vereisten is voldaan:

1. De betalingstermijn van de betreffende geldvordering is aangebroken.
2. De vastgestelde inbrengwaarde van de betreffende geldvordering overschrijdt niet de boekwaarde van de schuld die betrekking heeft op de geldvordering.

Deze bepaling is ingesteld om de uitvoering van DES te vergemakkelijken. Wanneer een vennootschap haar eigen schulden als inbreng in natura gebruikt, kan de waarde ervan objectief worden bevestigd door de boeken van de vennootschap, waardoor het risico op overwaardering laag is en de noodzaak voor een onderzoek door de inspecteur als gering wordt beschouwd. In de praktijk, als de betalingstermijn van de betreffende schuld nog niet is aangebroken, wordt vaak de methode gebruikt waarbij de schuldenaar, zijnde de vennootschap, een verklaring aflegt dat zij ‘afstand doet van het voordeel van de termijn’, waardoor de betalingstermijn kunstmatig wordt vervroegd en aan deze vereiste wordt voldaan.

Gezien deze bepalingen ziet de algemene procedure voor de uitvoering van DES er als volgt uit. Eerst komen de vennootschap en de schuldeiser overeen om DES uit te voeren. Vervolgens neemt de raad van bestuur van de vennootschap een besluit over de uitgifte van de aan te bieden aandelen en verkrijgt men een speciale resolutie in de algemene vergadering van aandeelhouders (in principe door de goedkeuring van een meerderheid van twee derde van de stemrechten van de aanwezige aandeelhouders die meer dan de helft van de stemrechten kunnen uitoefenen). Na goedkeuring dient de schuldeiser een aanvraag in voor de inschrijving van aandelen en wijst de vennootschap de aandelen toe. Binnen twee weken na de ingangsdatum van de effectiviteit dient men een aanvraag in voor wijzigingsregistratie bij het juridisch loket. Bij deze aanvraag moeten naast het registratieformulier ook de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders, een aandeelhouderslijst, een bewijs van aandeleninschrijving en kopieën van de boekhouding van de vennootschap die het bestaan en de waarde van de ingebrachte geldvordering bewijzen, worden bijgevoegd.

Belangrijke juridische en fiscale aandachtspunten bij de implementatie van DES in Japan

Hoewel Debt Equity Swap (DES) een effectieve methode is voor financiële verbetering, gaat de uitvoering ervan gepaard met aanzienlijke juridische en fiscale risico’s. Het negeren van deze risico’s kan leiden tot onverwachte verliezen en aansprakelijkheden.

Een bijzonder juridisch risico om op te letten is de ‘verplichting tot waardeaanvulling’. Dit houdt in dat als de waarde van de in natura bijgedragen eigendommen aanzienlijk lager is dan het door de vennootschap vastgestelde stortingsbedrag, de betrokken partijen verplicht zijn het tekort aan de vennootschap te betalen. Artikelen 212 en 213 van het Japanse Vennootschapsrecht bepalen dat in dergelijke gevallen de in natura bijdragers (in het geval van DES de schuldeisers) en de directeuren die betrokken zijn bij de werving van deze bijdragen, gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het aanvullen van het tekort . Zelfs als de inspectie door de commissaris wordt vrijgesteld, blijft het risico bestaan dat deze verantwoordelijkheid wordt nagestreefd als achteraf wordt bepaald dat de waardering van de bijgedragen vorderingen ongepast was. Het is daarom van cruciaal belang om te bevestigen dat de vorderingen die worden bijgedragen juridisch geldig zijn en een substantiële waarde hebben die overeenkomt met hun boekwaarde.

Maar in de praktijk vormen fiscale risico’s vaak een ernstiger probleem, namelijk de belasting op ‘schuldvereffeningswinst’. Vanuit fiscaal oogpunt wordt, wanneer een vennootschap kwijtschelding van schulden ontvangt, het kwijtgescholden bedrag beschouwd als winst (belastbaar inkomen) van de vennootschap en onderworpen aan vennootschapsbelasting . In de context van DES, als de boekwaarde van de te niet te doen schuld hoger is dan de marktwaarde van de uit te geven aandelen, kan het verschil worden erkend als ‘schuldvereffeningswinst’ en belastbaar zijn . Bijvoorbeeld, als aandelen met een marktwaarde van 50 miljoen yen worden uitgegeven om een lening van 100 miljoen yen te vereffenen, loopt men het risico dat het verschil van 50 miljoen yen als schuldvereffeningswinst wordt belast. Het is absoluut noodzakelijk om een situatie te vermijden waarin, ondanks de uitvoering van DES voor financiële verbetering, een aanzienlijk bedrag aan belastinggeld nodig is, wat de cashflow juist kan verslechteren .

Leren van Jurisprudentie: De Risico’s van DES en de Verplichting tot Uitleg van Experts Onder Japans Recht

De ernst van de fiscale risico’s die gepaard gaan met DES (Debt Equity Swap) wordt ook duidelijk uit daadwerkelijke rechtszaken. Vooral opmerkelijk is de uitspraak van de Tokyo District Court (Tokio Districtsrechtbank) van 30 mei 2016 (Heisei 28), waarin de schending van de uitlegverplichting door een belastingadviseur streng werd beoordeeld.

In deze zaak stelde een bepaalde belastingadviesfirma voor aan een cliëntbedrijf om DES uit te voeren als een maatregel voor de erfbelasting van de eigenaar. Echter, bij het voorstellen van DES, faalde de firma in het voldoende uitleggen van het aanzienlijke risico dat de onderneming een aanzienlijke schuldverlichtingswinst zou realiseren, wat zou resulteren in ongeveer 300 miljoen yen aan vennootschapsbelasting. Als gevolg hiervan werd het bedrijf dat DES uitvoerde geconfronteerd met een onverwachte en enorme belastingaanslag.

De rechtbank erkende de volledige verantwoordelijkheid van de belastingadviesfirma en beval de vergoeding van de volledige schade die het bedrijf had geleden. In het vonnis wees de rechtbank erop dat het fiscale risico van belastingheffing op schuldverlichtingswinsten, die gepaard gaat met DES, een kwestie van algemene kennis is voor fiscale experts. Verder oordeelde de rechtbank dat, aangezien zij advies geven als experts, zij de verplichting hadden om dergelijke ernstige risico’s concreet en voldoende uit te leggen zodat klanten het konden begrijpen, en dat het verzuimen hiervan een schending van de zorgplicht als expert betekende.

Deze rechtszaak maakt duidelijk dat DES niet alleen een kwestie van bedrijfsrechtelijke procedures is. Zelfs als DES juridisch perfect wordt uitgevoerd, kan het negeren van de fiscale gevolgen een verwoestende impact hebben op het management. Bij het plannen en uitvoeren van DES is een geïntegreerd inzicht dat zowel het vennootschapsrecht als het belastingrecht omvat essentieel, en er wordt een uiterst hoge mate van zorgvuldigheid vereist van experts.

Een Alternatieve Methode: Vergelijking met ‘Pseudo-DES’

Om het risico van belastingheffing op schuldvereffeningswinsten te vermijden die gepaard gaan met in natura bijdragen in DES (Debt Equity Swap), wordt in de praktijk soms een methode gebruikt die bekend staat als ‘Pseudo-DES’. Dit houdt in dat, hoewel het economisch substantieel hetzelfde is als een in natura bijdrage in DES, door het veranderen van de juridische vorm, er gestreefd wordt naar een ander fiscaal effect.

Pseudo-DES bestaat uit de volgende twee opeenvolgende transacties:

1. Eerst draagt de schuldeiser ‘geld’ bij aan de vennootschap, net zoals bij een gewone derde-partij kapitaalverhoging, en ontvangt in ruil daarvoor aandelen.
2. Vervolgens gebruikt de vennootschap het gestorte geld om de schuld aan de betreffende schuldeiser ‘te voldoen’.

Bij deze methode wordt de schuld niet geëlimineerd door ‘vermenging’ als gevolg van een in natura bijdrage, maar door ‘betaling’ met geld. Omdat de kapitaalverhoging door middel van geldstorting en de schuldaflossing met geld elk als onafhankelijke transacties worden beschouwd, ontstaat er in principe geen schuldvereffeningswinst voor de vennootschap, waardoor het belastingrisico kan worden vermeden.

Er zijn echter ook risico’s verbonden aan Pseudo-DES. Als de belastingautoriteiten deze reeks transacties in wezen als één geheel beschouwen en oordelen dat het doel uitsluitend is om de belastingdruk te verlagen, kunnen zij dit als ‘belastingontwijking’ afwijzen en belasting heffen zoals bij een in natura bijdrage in DES.

Hieronder volgt een tabel met de belangrijkste verschillen tussen in natura bijdragen in DES en Pseudo-DES.

De keuze tussen beide methoden vereist een hoogwaardige strategische beslissing die rekening houdt met het belastingrisico, de duidelijkheid van de procedures en de kans dat de autoriteiten het als belastingontwijking zullen aanmerken.

Samenvatting

Debt-equity swaps zijn een zeer effectief middel om de financiële structuur van een bedrijf te verbeteren en herstel mogelijk te maken. Echter, de uitvoering ervan is vergelijkbaar met het hanteren van een zwaard met een scherpe rand. Het is essentieel om niet alleen de procedures voor in natura bijdragen, zoals vastgelegd in de Japanse Vennootschapswet, nauwkeurig na te leven, maar ook om het aanzienlijke fiscale risico van schuldverlichting te beheren, wat de sleutel is tot succes of falen. De keuze tussen een in natura bijdrage DES en een pseudo-DES, inclusief de beslissing, vereist diepgaande kennis en zorgvuldige planning op zowel juridisch als fiscaal gebied.

Monolith Law Office heeft een rijke ervaring in het adviseren over de uitvoering van debt-equity swaps voor een divers nationaal en internationaal cliënteel. Ons team bestaat uit meerdere Engelssprekende leden met buitenlandse juridische kwalificaties, waardoor we ook internationale zaken kunnen behandelen. Wij bieden uitgebreide ondersteuning, van het opstellen van transacties en het uitvoeren van procedures in overeenstemming met de Japanse Vennootschapswet, tot het identificeren van gerelateerde fiscale en juridische risico’s en het voorstellen van maatregelen om deze te verminderen. Om deze complexe financiële strategieën veilig en effectief te benutten, maak vooral gebruik van onze gespecialiseerde kennis.