Pontos de verificação na criação de um Contrato de Confidencialidade (NDA)

Em transações entre empresas, muitas vezes é exigido um acordo de confidencialidade, além do contrato relativo à própria transação. No campo da TI, por exemplo, em desenvolvimento de sistemas, muitas vezes há a oportunidade de entrar em contato com segredos comerciais do cliente, portanto, é comum a celebração de acordos de confidencialidade. Como os acordos de confidencialidade são relativamente padronizados em contratos, uma vez que os pontos sejam organizados, eles podem ser aplicados a acordos de confidencialidade com outras empresas. Portanto, explicaremos os pontos de verificação do contrato de confidencialidade.

O que é um Contrato de Confidencialidade

Um Contrato de Confidencialidade é um acordo celebrado com o objetivo de proteger informações altamente confidenciais, como segredos comerciais ou informações pessoais, que são fornecidas ou compartilhadas entre as partes contratantes. Também é conhecido pela sua sigla em inglês, NDA (Non Disclosure Agreement). Os segredos comerciais são a linha de vida das atividades empresariais. Se os segredos comerciais forem divulgados a concorrentes, isso pode se tornar um assunto sério que afeta a sobrevivência da empresa. Além disso, é necessário que um contrato de confidencialidade adequado tenha sido celebrado como pré-requisito para a aplicação da Lei Japonesa de Prevenção da Concorrência Desleal no caso de um vazamento de segredos comerciais. Detalhes sobre a remoção de segredos comerciais e a Lei Japonesa de Prevenção da Concorrência Desleal são explicados no artigo abaixo.

Com a promulgação da Lei Japonesa de Proteção de Informações Pessoais, o interesse social na proteção de informações pessoais tem aumentado. Uma vez que ocorra um vazamento de informações pessoais, a empresa não pode evitar a crítica social. Detalhes sobre a Lei Japonesa de Proteção de Informações Pessoais são explicados no artigo abaixo.

Com base no acima exposto, pode-se dizer que é importante para as empresas celebrar contratos de confidencialidade com o objetivo de proteger informações secretas importantes para a condução das suas atividades comerciais. Exemplos típicos de situações em que um contrato de confidencialidade é celebrado incluem:

• Quando o cliente precisa fornecer segredos comerciais ou informações pessoais ao contratado em contratos como o de desenvolvimento de sistemas;
• Quando é necessário compartilhar segredos comerciais das partes contratantes durante a diligência devida realizada na fase de consideração de fusões e aquisições, incluindo transferências de negócios, e alianças comerciais.

Recentemente, no entanto, devido ao aumento da crítica social em relação aos vazamentos de informações pessoais, tem havido um aumento no número de casos em que se exige a celebração de um contrato de confidencialidade, mesmo fora das situações típicas mencionadas acima. Quanto à confidencialidade, além de ser estabelecida como um contrato de confidencialidade separado do contrato relacionado à transação em si, também pode ser estabelecida como uma cláusula geral no contrato básico relacionado à transação.

Pontos de verificação do contrato de confidencialidade

Objetivo da Divulgação

Artigo ○ (Objetivo da Divulgação)
A e B irão divulgar ou fornecer informações confidenciais mutuamente com o objetivo de implementar e discutir ●● (doravante referido como “o propósito deste assunto”).

O objetivo da divulgação de informações confidenciais é especificamente estabelecido. Como muitas vezes o contrato de confidencialidade é celebrado antes do contrato relacionado à própria transação, a descrição do objetivo da divulgação tende a ser abstrata. No entanto, é importante especificar tanto quanto possível, como “desenvolvimento do sistema ○○”, “transferência do negócio ○○ de A”, “serviço ○○ fornecido por A a B”. Explicitar o objetivo da divulgação de informações neste artigo é importante para prevenir o uso de informações confidenciais para fins não previstos. Detalhes sobre o uso para fins não previstos serão discutidos mais adiante. Além disso, como a provisão de informações confidenciais é muitas vezes mutuamente realizada, se houver qualquer possibilidade de fornecer informações da sua empresa, é mais seguro mencionar que as informações serão “mutuamente” divulgadas, como no exemplo da cláusula. No entanto, se a divulgação de informações é claramente unilateral, basta mencionar “informações confidenciais divulgadas de A para B”.

Âmbito das Informações Confidenciais

Artigo ○ (Informações Confidenciais)
1. Neste contrato, “Informações Confidenciais” referem-se a informações técnicas, informações comerciais e outras informações que foram divulgadas de uma parte para a outra neste contrato, independentemente do meio, seja por documento, e-mail, meio de armazenamento eletrónico ou outro, e que foram claramente designadas como confidenciais ou que devem ser mantidas em segredo, por escrito ou de outra forma tangível. Além disso, para informações divulgadas verbalmente, estas são consideradas confidenciais se forem anunciadas como tal no momento da divulgação e se a natureza confidencial e o resumo dessas informações forem notificados por escrito dentro de 30 dias após a divulgação.
2. As seguintes informações não estão incluídas nas Informações Confidenciais mencionadas no parágrafo anterior:
(1) Informações que o destinatário já possuía no momento da divulgação
(2) Informações que o destinatário obteve legitimamente de terceiros sem a obrigação de confidencialidade
(3) Informações que o destinatário desenvolveu independentemente, sem recorrer às informações fornecidas pelo divulgador
(4) Informações que se tornaram de conhecimento público, antes ou depois do recebimento, sem violar este contrato

A cláusula sobre o âmbito das Informações Confidenciais é extremamente importante. O primeiro parágrafo do exemplo de cláusula limita as informações a serem protegidas àquelas que foram “explicitamente divulgadas como confidenciais”. Como uma grande variedade de informações é divulgada mutuamente nas transações, seria um grande fardo para o destinatário se todas essas informações tivessem que ser geridas como Informações Confidenciais. Portanto, é comum exigir que a confidencialidade seja explicitamente indicada. Um problema relativamente comum ocorre com a divulgação verbal de Informações Confidenciais. Isso porque é difícil provar que as informações foram divulgadas verbalmente e que foram explicitamente indicadas como confidenciais. Embora o divulgador queira proteger as informações divulgadas verbalmente, o destinatário pode ser relutante em incluir divulgações verbais, pois isso torna o âmbito menos claro.

Portanto, como um compromisso entre ambas as partes, é comum adotar uma abordagem como a do exemplo de cláusula, que inclui Informações Confidenciais divulgadas verbalmente no âmbito da proteção, mas exige que as informações fornecidas verbalmente sejam documentadas dentro de um certo período de tempo após a divulgação. Além disso, quando o divulgador fornece Informações Confidenciais, ele deve indicar claramente que são Informações Confidenciais, por exemplo, imprimindo ou carimbando “Confidencial” no documento.
O terceiro parágrafo do exemplo de cláusula é uma disposição sobre informações que são excluídas do âmbito das Informações Confidenciais, e conteúdo semelhante é estabelecido em muitos acordos de confidencialidade. O item (1) carece de confidencialidade desde o início, e os itens (2), (3) e (4) podem ser considerados informações para as quais não é razoável impor ao destinatário a obrigação de confidencialidade.

Âmbito da Obrigação de Confidencialidade

Artigo ○ (Confidencialidade)
1. O destinatário deve guardar todos os documentos e meios (incluindo as suas cópias) relacionados com as informações confidenciais divulgadas pelo divulgador, com o cuidado de um bom administrador.
2. O destinatário não deve reproduzir documentos ou outros meios relacionados com as informações confidenciais, a menos que tenha o consentimento prévio por escrito do divulgador.
3. O destinatário pode divulgar as informações confidenciais aos seus diretores e funcionários, na medida necessária para o propósito deste assunto.
4. Quando o destinatário divulga as informações confidenciais aos seus diretores e funcionários, conforme mencionado no parágrafo anterior, o destinatário deve garantir que esses diretores e funcionários cumpram a obrigação de confidencialidade estabelecida neste contrato.

Esta cláusula estabelece a obrigação de manter as informações recebidas como confidenciais e, juntamente com as disposições acima mencionadas sobre o âmbito das informações confidenciais, constitui a essência do contrato de confidencialidade. O parágrafo 2 desta cláusula proíbe, em princípio, a reprodução de meios que registram informações confidenciais. No entanto, esta é uma disposição necessária quando a confidencialidade das informações a serem fornecidas é particularmente alta. Se os meios que registram informações confidenciais puderem ser livremente reproduzidos, o risco de vazamento dessas informações confidenciais para o exterior aumentará. No entanto, para o destinatário das informações, obter o consentimento do fornecedor sempre que, por exemplo, é necessário copiar documentos que registram informações para compartilhá-las internamente, pode ser complicado. Nesses casos, pode-se considerar a eliminação do parágrafo 2 em si, ou mesmo se não for eliminado, especificar no contrato de confidencialidade as situações em que se espera que sejam feitas cópias, e estabelecer que a reprodução é permitida de forma abrangente. Os parágrafos 3 e 4 são cláusulas que preveem a utilização das informações confidenciais pelos funcionários da empresa que as recebeu. É naturalmente esperado que os diretores e funcionários responsáveis utilizem as informações confidenciais divulgadas à empresa, por isso estas são cláusulas essenciais. No entanto, normalmente não é necessário que todos os funcionários utilizem as informações confidenciais, por isso, para o divulgador das informações, é importante adicionar uma limitação como “dentro do âmbito necessário para o propósito deste assunto”, como no exemplo da cláusula.

Proibição de Divulgação a Terceiros

Artigo X (Proibição de Divulgação a Terceiros)
1. O destinatário das informações confidenciais não deve divulgar tais informações a terceiros, a menos que tenha o consentimento prévio por escrito do divulgador. No entanto, isto não se aplica se a divulgação for exigida por lei ou solicitada por uma autoridade governamental competente. Neste caso, o destinatário deve notificar imediatamente o divulgador e indicar à autoridade governamental que as informações confidenciais devem ser mantidas em segredo.
2. Com base no consentimento mencionado no parágrafo anterior, se o destinatário divulgar informações confidenciais a terceiros, deve celebrar um acordo de confidencialidade com os mesmos termos deste contrato. Além disso, se o terceiro violar o acordo de confidencialidade, o destinatário será considerado como tendo violado este contrato.

O destinatário das informações pode precisar consultar especialistas externos (advogados, contabilistas certificados, consultores fiscais, etc.) relacionados ao projeto e fornecer-lhes informações confidenciais. Neste caso, o parágrafo 1 deste artigo estipula que o destinatário deve obter o consentimento prévio por escrito do divulgador. Em casos como a consideração de M&A, onde é naturalmente necessário fornecer informações confidenciais a especialistas externos, pode ser estipulado desde o início no acordo de confidencialidade que é permitido “divulgar a advogados, contabilistas certificados, consultores fiscais, etc”. Especialmente quando a sua empresa é o destinatário das informações, deve considerar até que ponto é provável que forneça as informações a terceiros externos e julgar a adequação e a necessidade de alterar o artigo.

Além disso, a exceção no parágrafo 1 permite a divulgação de informações confidenciais quando solicitado por uma autoridade governamental. Um cenário típico seria quando o destinatário das informações recebe uma ordem de apresentação de documentos contendo informações confidenciais de um tribunal. Como a não conformidade com a ordem de apresentação de documentos resulta em uma multa, é necessário levantar a proibição de divulgação a terceiros. No entanto, nem todas as informações confidenciais, incluindo segredos técnicos ou comerciais, estão sujeitas a uma ordem de apresentação de documentos do tribunal, por isso não há obrigação de cumprir todas as ordens de apresentação de documentos. Se fornecer informações sem necessidade, pode haver espaço para ser avaliado como uma violação do contrato de confidencialidade, por isso é necessário ter cuidado. Quanto ao parágrafo 2, é comum estipular que, quando se divulga informações confidenciais a terceiros, o destinatário deve impor a mesma obrigação de confidencialidade ao terceiro.

Proibição de Uso para Fins Não Autorizados

Artigo X (Proibição de Uso para Fins Não Autorizados)
O destinatário deve usar as informações confidenciais apenas para o propósito deste caso e não deve usá-las para qualquer outro propósito.

Se o destinatário puder usar as informações confidenciais independentemente do propósito, o risco de vazamento dessas informações aumentará. Portanto, é natural que o uso para fins não autorizados seja proibido. Para que a cláusula que proíbe o uso para fins não autorizados tenha significado, é necessário que o propósito da divulgação das informações confidenciais seja claramente definido, como estipulado na cláusula sobre o propósito da divulgação mencionada anteriormente. É necessário prestar atenção e verificar as disposições relativas ao propósito da divulgação, pois são partes que podem ser facilmente negligenciadas.

Negação de Transferência de Direitos e Garantias

Artigo ○ (Negação de Transferência de Direitos e Garantias)
1. As partes A e B confirmam mutuamente que a divulgação de informações confidenciais com base neste contrato não garante a precisão, integridade ou qualquer outro aspecto dessas informações.
2. As partes A e B confirmam mutuamente que a divulgação de informações confidenciais com base neste contrato não transfere nem estabelece qualquer direito do divulgador para o destinatário, e esses direitos são reservados ao divulgador.

O primeiro parágrafo estabelece que a divulgação de informações confidenciais não garante a precisão dessas informações. O objetivo do contrato de confidencialidade é estritamente definir a forma de divulgação e gestão das informações confidenciais. Normalmente, a precisão das informações é garantida no contrato que trata da própria transação. Além disso, as informações confidenciais podem incluir propriedade intelectual. É óbvio que a divulgação de informações como informações confidenciais não implica necessariamente uma licença para usar a propriedade intelectual. Se for concedida uma licença para usar a propriedade intelectual, deve ser celebrado um contrato de licença separado. O segundo parágrafo estabelece este ponto de forma cautelosa.

Devolução de Informações Confidenciais

Artigo ○ (Devolução de Informações Confidenciais, etc.)
O destinatário, quando instruído pelo divulgador, ou quando as informações confidenciais se tornam desnecessárias, ou quando este contrato termina, deve imediatamente devolver ao divulgador todos os documentos e meios relacionados às informações confidenciais (incluindo cópias dos mesmos) de acordo com as instruções do divulgador, ou deve tomar medidas necessárias para a disposição ou outras medidas.

Quando as informações confidenciais não são mais necessárias, é necessário devolver ou descartar as informações confidenciais. Para informações confidenciais fornecidas em papel, como documentos e brochuras, é suficiente destruir o papel através de um triturador ou processo de dissolução e fornecer ao divulgador um documento comprovando que o processo foi concluído. Quando as informações confidenciais são fornecidas em dados digitais, é comum devolver ao divulgador o meio de gravação, como um CD-ROM, onde os dados estão armazenados, ou descartá-lo sob a responsabilidade do destinatário e fornecer um certificado de descarte.

Período de Confidencialidade

Artigo ○ (Período de Confidencialidade)
A e B devem cumprir as obrigações estabelecidas neste contrato por ● anos após a conclusão do objetivo deste contrato.

É bastante comum que o período de vigência da obrigação de confidencialidade seja limitado a um certo período de tempo, mesmo após a conclusão do propósito da divulgação. Teoricamente, é possível não estabelecer um limite de tempo, mas geralmente, após um certo período de tempo, a informação em si torna-se obsoleta e não é mais necessário geri-la rigorosamente como informação confidencial. Por isso, especialmente para o receptor da informação, é desejável estabelecer um certo período de tempo. No entanto, se a informação for extremamente importante para o fornecedor, deve-se considerar torná-la indefinida ou estabelecer um período de tempo bastante longo. Em qualquer caso, é importante notar que o conteúdo apropriado das provisões pode mudar dependendo de se a sua empresa é a fornecedora ou a receptora da informação, bem como o valor da informação fornecida.

Indemnização por Danos

Artigo ○ (Indemnização por Danos)
Se a Parte A ou a Parte B violar este contrato, deverá pagar à outra parte uma multa de ● mil euros.

Embora os acordos de confidencialidade sejam importantes para as empresas em termos de proteção de segredos comerciais e informações pessoais, é frequentemente dito que é difícil receber indemnização por danos da parte que divulgou as informações confidenciais, devido à dificuldade em calcular e provar o montante dos danos causados pela divulgação e o processo de divulgação.
Portanto, embora não seja muito comum, é possível estabelecer uma cláusula de multa, como no exemplo acima, especialmente quando se divulga informações confidenciais importantes. Se houver uma cláusula de multa, não é necessário provar os danos, desde que se possa provar a violação do dever por parte da outra parte. No entanto, é necessário estabelecer um montante razoável para a multa, pois se este for significativamente diferente do montante que pode realmente ser incorrido devido à violação do dever de confidencialidade, existe o risco de ser considerado inválido.

Resumo

O contrato de confidencialidade é um acordo comum em transações entre empresas. Como é um contrato padrão, pode haver situações em que se assumem obrigações inesperadas se for concluído sem verificar adequadamente o seu conteúdo. Por outro lado, também existe o risco de vazamento de informações importantes da empresa para o exterior. Em particular, quando se fornece segredos comerciais vitais para a empresa, informações internas ou informações de crédito de alta confidencialidade, é importante consultar especialistas, como advogados, e considerar cuidadosamente o conteúdo do contrato de confidencialidade.

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