O que é a cláusula de liquidação presumida em contratos de investimento

Em contratos de investimento, pode ser estipulada uma cláusula conhecida como cláusula de liquidação presumida. Existem muitos pontos a considerar sobre a cláusula de liquidação presumida, como em que circunstâncias deve ser estipulada e que conteúdo deve ter. Portanto, neste artigo, explicaremos a cláusula de liquidação presumida em contratos de investimento.

O que é a cláusula de liquidação presumida

A cláusula de liquidação presumida (Deemed Liquidation) refere-se a uma disposição que considera a empresa emissora como liquidada no caso de uma fusão ou aquisição (M&A), e distribui aos investidores. Nos contratos de investimento, se uma cláusula de liquidação presumida estiver estipulada, os acionistas que estão sujeitos à aplicação da cláusula de liquidação presumida podem receber uma distribuição preferencial em relação ao preço obtido através da M&A, com prioridade sobre os outros acionistas.

Em geral, no que diz respeito à cláusula de liquidação presumida, é comum que seja estipulado que o preço obtido através da M&A será distribuído da mesma forma que a distribuição do património remanescente, no caso de ser concedido um direito de preferência na distribuição do património remanescente.

Objetivo da Cláusula de Liquidação Deemed

O principal objetivo da cláusula de liquidação deemed é proteger os direitos e benefícios dos acionistas, como os Capitalistas de Risco (VCs), que adquiriram ações a um preço mais alto do que o preço pelo qual os fundadores e aqueles envolvidos desde o início adquiriram suas ações. Mesmo que uma empresa de arranque esteja a apontar para uma Oferta Pública Inicial (IPO), há muitos casos em que não chega a essa fase, sendo muitas vezes adquirida ou absorvida por outras empresas, ou seja, ocorrendo fusões e aquisições (M&A). Quando ocorre uma M&A, se a contrapartida for distribuída de acordo com a proporção de ações detidas, é possível que os VCs que adquiriram ações a um preço mais alto sofram grandes perdas.

Por exemplo, numa empresa que emitiu 10.000 ações, suponhamos que os fundadores e aqueles envolvidos desde o início adquiriram 9.000 ações (90% das ações) a 10.000 ienes por ação. Nesse caso, o preço de aquisição das ações seria de 90 milhões de ienes.

Por outro lado, suponhamos que os VCs adquiriram 1.000 ações (10% das ações) a 100.000 ienes por ação. Nesse caso, o preço de aquisição das ações seria de 100 milhões de ienes. Depois, suponhamos que a empresa de arranque cresceu e surgiu a possibilidade de uma M&A com um valor de mercado de 500 milhões de ienes. Neste caso, se os fundadores e aqueles envolvidos desde o início puderem receber uma distribuição de acordo com a proporção de ações detidas, poderão receber uma distribuição de 450 milhões de ienes, e o lucro seria de 360 milhões de ienes, subtraindo o preço de aquisição das ações de 90 milhões de ienes.

Por outro lado, para os VCs, se receberem uma distribuição de acordo com a proporção de ações detidas, receberão uma distribuição de 50 milhões de ienes, mas como o preço de aquisição das ações é de 100 milhões de ienes, acabarão por sofrer uma perda de 50 milhões de ienes. Como os fundadores e aqueles envolvidos desde o início podem obter um lucro de 360 milhões de ienes, podem haver possibilidades de executar a M&A mesmo que os VCs sofram perdas. O principal objetivo da cláusula de liquidação deemed é proteger os direitos e benefícios dos VCs que podem sofrer perdas devido a situações como a descrita acima.

Sobre a eficácia da cláusula de liquidação presumida

Como mencionado anteriormente, a cláusula de liquidação presumida geralmente estipula que, no caso de haver um direito de preferência na distribuição do patrimônio remanescente, a compensação obtida através de M&A será distribuída da mesma forma que a distribuição do patrimônio remanescente. Neste caso, a empresa é considerada liquidada e a distribuição é feita da mesma forma que a distribuição do patrimônio remanescente, permitindo que as ações preferenciais relativas ao patrimônio remanescente recebam preferencialmente a distribuição da compensação obtida através de M&A.

Se a cláusula de liquidação presumida não estiver estipulada, os acionistas com direito de preferência na distribuição do patrimônio remanescente poderão receber preferencialmente a liquidação se a empresa for dissolvida ou liquidada, mas não poderão receber a distribuição preferencial se ocorrer uma aquisição ou fusão, ou seja, um M&A.

Assim, a eficácia da cláusula de liquidação presumida permite que os acionistas com direito de preferência na distribuição do patrimônio remanescente possam receber a distribuição preferencial mesmo no caso de uma aquisição ou fusão, ou seja, um M&A.

Sobre o alvo da cláusula de liquidação presumida

Quando se estabelece uma cláusula de liquidação presumida, é importante esclarecer o alvo da mesma. Por exemplo, mesmo que se fale genericamente em M&A, existem vários métodos possíveis, como a transferência de ações, a subscrição de novas ações, a troca de ações, a transferência de negócios, a fusão, a divisão da empresa, entre outros. Portanto, se o alvo da cláusula de liquidação presumida não estiver claro, pode haver disputas entre as partes envolvidas.

Além disso, no caso de M&A, como transferências de negócios ou divisões de empresas, o preço do M&A é distribuído à empresa, não aos acionistas. Portanto, não é possível estabelecer como uma cláusula de liquidação presumida, e é necessário estabelecer separadamente uma cláusula que determine a distribuição aos acionistas.

Requisitos para acionar a cláusula de liquidação presumida

Anteriormente, explicámos o alvo da cláusula de liquidação presumida, mas também é necessário esclarecer os requisitos para a sua ativação. Por exemplo, pode-se considerar estabelecer que a cláusula de liquidação só seja aplicável em M&As que excedam um determinado valor de mercado. Quanto aos requisitos de ativação, é necessário uma análise cuidadosa de fatores como o valor de mercado, o preço de aquisição de ações por acionistas como VCs, e a proporção de ações detidas por cada acionista.

Distribuição de contrapartida através da cláusula de liquidação presumida

Como mencionado anteriormente, no caso da cláusula de liquidação presumida, geralmente, quando se reconhece o direito de preferência na distribuição do património remanescente, é comum que seja estipulado que a contrapartida obtida através de M&A seja distribuída da mesma forma que a distribuição do património remanescente. Portanto, a distribuição da contrapartida será a mesma que a distribuição do património remanescente.

No entanto, não é necessário que a cláusula de liquidação presumida estipule que a contrapartida seja distribuída da mesma forma que a distribuição do património remanescente. É possível estipular que a contrapartida seja distribuída de uma forma diferente da distribuição do património remanescente. Neste caso, existe também a questão de como considerar a contrapartida do ponto de vista fiscal. Portanto, quando a contrapartida é distribuída de uma forma diferente da distribuição do património remanescente, é necessário levar em conta as questões fiscais ao estabelecer a regulamentação.

Deve a cláusula de liquidação presumida ser estipulada em contratos de investimento ou acordos entre acionistas?

Em relação à cláusula de liquidação presumida, além do método de estipulação através de “contratos”, como contratos de investimento ou acordos entre acionistas, há discussões sobre se é possível estipulá-la no “estatuto” da empresa. No que diz respeito às ações de classe com cláusula de liquidação presumida, há uma visão negativa sobre a estipulação no estatuto, uma vez que não se enquadra no Artigo 108 da Lei das Sociedades Japonesas, que define o conteúdo das ações de classe, com base na redação do Artigo 108.

Além disso, na página 50 das “Principais Considerações sobre Contratos para Investimentos Saudáveis em Startups no Japão”, publicadas pelo Ministério da Economia, Comércio e Indústria em março de 2018 (ano 30 da era Heisei), é afirmado que “a liquidação presumida é estabelecida como uma cláusula contratual que pode ser acordada voluntariamente. Ou seja, ao contrário da distribuição preferencial de dividendos e da distribuição preferencial de ativos remanescentes, que têm efeito sobre todos os acionistas com base no poder do estatuto, traz uma distribuição preferencial para os investidores como um efeito do contrato”.

Considerando esta descrição, pode-se dizer que o Ministério da Economia, Comércio e Indústria considera que a cláusula de liquidação presumida é estipulada por meio de um contrato, e não do estatuto.

https://monolith.law/corporate/issuance-of-class-shares[ja]

Exemplo de cláusula de liquidação presumida

Em relação ao exemplo de uma cláusula de liquidação presumida, por exemplo, pode-se considerar uma cláusula como a seguinte:

Artigo ○ (Cláusula de liquidação presumida)

As partes contratantes concordam que o preço recebido pela aquisição de uma empresa será calculado da mesma forma que a fórmula de distribuição de ativos residuais estabelecida nos estatutos, e cada acionista receberá de acordo com esse preço.

Conclusão

Acima, explicamos sobre a cláusula de liquidação presumida em contratos de investimento. Acreditamos que muitas vezes, durante as negociações para a celebração de contratos de investimento entre empresas de arranque e VC’s, estas últimas propõem a inclusão de uma cláusula de liquidação presumida. Para que as empresas de arranque possam receber investimentos de VC’s, é necessário atender às suas solicitações. No entanto, para evitar desvantagens futuras, é necessário analisar cuidadosamente o conteúdo da cláusula de liquidação presumida. Dado que a análise desta cláusula requer conhecimento especializado, é aconselhável procurar o conselho de um advogado especialista.