5 ключових моментів при укладанні правильного договору про консультування з питань злиття та поглинання (M&A)

При розгляді або виконанні M&A, компанія, яка стає продавцем або покупцем, укладає договір з потенційним партнером для пошуку компанії або закриття угоди. У цьому процесі, може бути укладено договір з консультантом з метою отримання порад та допомоги в реальних процедурах.

Цього разу ми пояснимо, як створювати та на що звертати увагу при створенні так званого “договору з консультантом”, який укладається між компанією та консультантом.

Що таке консультативний договір

Загалом, консультативний договір може бути подібний до договору про консультування або договору про надання консультаційних послуг, існує багато різних типів таких договорів.

У цій статті ми зосередимося на ключових моментах консультативного договору, який укладається при проведенні M&A.

Що таке консультант

Що означає “консультант” у контексті консультативного договору?

Навіть якщо говорити про консультації в рамках M&A, можна враховувати консультації з фінансів, податків, трудових відносин, юридичних питань тощо. При проведенні M&A вимагається високий рівень спеціалізованих знань на кожному етапі, тому зміст консультацій відрізняється в залежності від області спеціалізації.

Тут “консультант” – це той, хто надає консультації компанії на основі своїх спеціалізованих знань під час M&A. Наприклад, в залежності від спеціалізованих знань, можуть бути “фінансові консультанти”, “податкові консультанти”, “юридичні консультанти” тощо.

Консультативний договір M&A

У процесі M&A виникає багато завдань, які вимагають спеціалізованих знань, таких як оцінка вартості компанії та проведення аудиту придбання (due diligence). Ці спеціалізовані завдання важко виконати лише для сторін, тому потрібна допомога компанії, що спеціалізується на M&A.

Консультативний договір у M&A – це договір, який укладається між компанією та консультантом для отримання підтримки від компанії, що спеціалізується на M&A, щодо спеціалізованих завдань.

Форми участі консультанта

У “консультанта” є дві форми, залежно від того, як він співпрацює з компанією. Одна з них – це форма, в якій надаються консультації для максимізації вигоди компанії-продавця або компанії-покупця в рамках M&A. Цю форму називають “консультативною формою”.

Інша форма – це коли консультант стає посередником між компанією-продавцем та компанією-покупцем, укладає договори з обома сторонами та надає консультації обом сторонам з нейтральної позиції. Цей випадок називається “формою посередництва (або формою посередництва)”.

Відмінності від договору про консультування та договору про надання консультаційних послуг

Договір про консультування, як правило, укладається з юристами, податковими консультантами, консультантами з управління та іншими особами зі спеціалізованими знаннями для надання спеціалізованих консультацій на постійній основі.

Хоча він схожий на те, що надає спеціалізовані знання, консультативний договір відрізняється тим, що він надає спеціалізовані знання, спеціалізовані на процесі M&A.

Хоча він також схожий на договір про надання консультаційних послуг у тому, що він надає спеціалізовані знання, договір про надання консультаційних послуг, як правило, спрямований на вирішення проблем у бізнесі, тоді як консультативний договір спрямований на надання консультацій щодо вибору та відбору контрагентів M&A та виконання процесу M&A.

Щодо договору про консультування, детальніше розглянуто в цій статті.

Пов’язана стаття: Ключові моменти при укладанні договору про консультування з управління[ja]

Форми консультативного договору

Консультативний договір може бути у двох формах: «ексклюзивний договір» та «неексклюзивний договір».

Нижче ми розглянемо особливості, переваги та недоліки кожної форми.

Форма договору 1: Ексклюзивний договір

Ексклюзивний договір передбачає укладання договору виключно з однією компанією, спеціалізованою в сфері M&A.

Термін «ексклюзивний» в цьому контексті означає, що компанія-учасниця укладає консультативний договір лише з однією компанією. Тому під час дії договору компанія-учасниця не може укладати договори з іншими компаніями, спеціалізованими в M&A.

У випадку ексклюзивного договору, єдиним джерелом інформації є компанія, з якою укладено договір, що знижує ризик витоку інформації.

Також для компанії, спеціалізованої в M&A, зростає ймовірність отримання винагороди, тому вона надає перевагу такому проекту, що збільшує шанси отримати кращу пропозицію.

Форма договору 2: Неексклюзивний договір

Неексклюзивний договір дозволяє компанії-учасниці укладати договори з кількома компаніями, спеціалізованими в M&A, одночасно.

Якщо вибрано форму неексклюзивного договору, можна знизити ризик невдалого M&A через погану взаємодію з компанією, спеціалізованою в M&A, або її представником. Також є перевага в отриманні інформації від кількох компаній, що збільшує кількість доступної інформації та можливостей.

З іншого боку, збільшення кількості джерел інформації збільшує ризик витоку інформації. Фактично, у випадку витоку інформації, важко визначити джерело витоку, що є недоліком.

Також варто пам’ятати, що в порівнянні з ексклюзивним договором, приоритетність в компанії, спеціалізованої в M&A, може знизитися.

П’ять ключових моментів при перевірці договору про консультування

Тут ми представляємо типові положення договору про консультування та пояснюємо ключові моменти кожного з них.

Зверніть увагу, що в прикладах положень “甲” вказує на компанію-продавця або покупця, яка здійснює M&A, а “乙” вказує на консультанта.

Статті щодо змісту роботи

Стаття 0 (Зміст роботи)
Замовник протягом терміну цього договору призначає Виконавця як свого радника з питань злиття та поглинання (M&A) для виконання бізнес-співпраці (далі – “ця бізнес-співпраця”) з цільовою компанією, а Виконавець виконує наступні консультативні послуги (далі – “ця робота”).
1. Представлення та надання інформації про компанії, які можуть стати кандидатами для різних корпоративних співпраць
2. Консультації та підтримка щодо виконання цієї бізнес-співпраці
3. Консультації та підтримка щодо створення договірних документів та інших документів, необхідних для цієї бізнес-співпраці
4. Інші послуги, пов’язані з попередніми пунктами

Для виконання злиття та поглинання (M&A) потрібні високо спеціалізовані знання, і потрібні різні спеціалізовані знання для кожного процесу. Тому, при укладанні договору з радником, важливо чітко визначити обсяг роботи.

Оскільки у процесі злиття та поглинання (M&A) є багато етапів, наприклад, вибір цільової компанії, аудит поглинання, створення договору про придбання акцій (договір між акціонерами, договір про передачу акцій, договір про інвестиції тощо), обсяг роботи є дуже широким. Якщо ви не визначите обсяг роботи чітко, можуть виникнути ризики, такі як додаткова оплата за роботу, яка не входить до обсягу роботи, або неможливість вимагати відповідальності за невиконання зобов’язань.

Стаття про збереження конфіденційності

Стаття 〇 (Збереження конфіденційності)
1. У цьому договорі “конфіденційна інформація” означає факт виконання основної діяльності, наявність цього договору та його зміст, а також інформацію комерційного або технічного характеру, яка була відкрита або надана від відкриваючої сторони в процесі виконання цього договору, і яка була відкрита як секретна інформація від відкриваючої сторони.
2. Сторони договору, які ми будемо називати “А” та “Б”, не повинні розкривати конфіденційну інформацію третім особам або допускати її витоку без попереднього письмового дозволу іншої сторони.

При розгляді або виконанні злиття та поглинання (M&A), компанії повинні надавати багато конфіденційної інформації своїм консультантам.

Документи, які компанії надають при злиттях та поглинаннях (M&A), включають протоколи загальних зборів акціонерів, фінансові звіти та інші документи, які зазвичай не публікуються, такі як документи про управління персоналом та документи, що стосуються минулих та поточних конфліктів. Тому, для швидкого проведення злиття та поглинання (M&A), необхідно включити угоду про збереження конфіденційності з консультантом.

Крім того, при виконанні злиття та поглинання (M&A), сам факт розгляду злиття та поглинання (M&A) часто стає конфіденційною інформацією, тому важливо включити факт виконання злиття та поглинання (M&A) в означення конфіденційної інформації.

Стаття про винагороду

Стаття 〇 (Винагорода та інше)
1. Сторона А зобов’язується сплатити Стороні Б авансовий платіж за цю роботу в розмірі 〇 гривень (без ПДВ, якщо не зазначено інше) протягом 〇 робочих днів з дня укладання цього договору.
2. Якщо Сторона А бажає провести детальне обговорення щодо цієї роботи після отримання інформації, яку Сторона Б отримала від компанії-партнера за цю роботу, Сторона А зобов’язується сплатити Стороні Б 〇 гривень.
3. Якщо Сторона Б отримає попередню письмову згоду Сторони А на виконання роботи, яка виходить за рамки цієї роботи (далі – “робота за межами цієї роботи”), Сторона А зобов’язується сплатити Стороні Б 〇 гривень за кожну годину, витрачену на роботу за межами цієї роботи.
4. Якщо в результаті цієї роботи буде укладено остаточну угоду про співпрацю, Сторона А зобов’язується сплатити Стороні Б винагороду за успішне виконання роботи в розмірі 〇 гривень протягом 〇 робочих днів з дня укладання остаточної угоди про співпрацю.

Однією з важливих статей в договорі про консультування є стаття про винагороду. Методи та терміни оплати винагороди значно відрізняються в залежності від консультанта. Наприклад, є методи, такі як щомісячна плата за консультації, або методи, такі як авансовий платіж, проміжний платіж, та платіж за виконання.

У випадку методу авансового платежу, проміжного платежу та платежу за виконання, необхідно чітко визначити умови, за яких виникає проміжний платіж або платіж за виконання.

Також важливо заздалегідь визначити, скільки коштує робота, яка виходить за рамки цієї роботи, щоб уникнути спорів у майбутньому.

Клаузула про дострокове розірвання

Стаття 〇 (Дострокове розірвання)
1. Кожна із сторін може в будь-який час припинити цей договір, повідомивши про це іншу сторону письмово за 30 або більше днів.
2. Якщо договір був припинений відповідно до попереднього пункту до укладення остаточної угоди про співпрацю, після окремих переговорів, сторона Б повертає стороні А суму, визначену під час переговорів, з отриманого від А винагороди.
3. Навіть якщо остаточна угода про співпрацю була розірвана після її укладення, або співпраця не була завершена, сторона Б не повертає отриману від А винагороду.

У договорі про консультування з питань злиттів та поглинань (M&A) необхідно врахувати можливість того, що процес M&A може не пройти успішно.

Необхідно чітко визначити, чи можливе дострокове розірвання у випадку, якщо процес M&A не пройшов успішно, а також як буде проведено розрахунки за винагороду у випадку дострокового розірвання.

Інші пункти, на які варто звернути увагу

Стаття 〇 (Заборона на повторне доручення)
Б, за винятком випадків, коли він отримав попередній письмовий дозвіл від А, не може доручати всю або частину своєї основної роботи за цим договором третій стороні.

Стаття 〇 (Витрати)
1. Всі витрати, що виникають у Б відповідно до цього договору (включаючи транспортні витрати, витрати на проживання та інші витрати, які зазвичай необхідні для виконання основної роботи), покладаються на А.
2. Витрати, зазначені в попередньому пункті, розраховуються А з Б після пред’явлення рахунку-фактури та квитанції.

Хотілося б згадати про інші пункти, на які варто звернути увагу при укладанні договору про консультування з питань злиття та поглинання (M&A).

Окрім вищезазначеного, варто звернути увагу на положення про повторне доручення. Консультаційні послуги з питань M&A вимагають вкрай спеціалізованих знань, тому успіх M&A часто залежить від кваліфікації консультантів та посередницьких компаній. Тому, як компанія, вам потрібно встановити положення, що забороняє повторне доручення.

Крім того, у процесі M&A можуть виникнути витрати, такі як транспортні витрати та витрати на проживання, пов’язані з проведенням опитувань у цільових компаніях. Ці витрати можна обмежити тими, що необхідні для виконання основної роботи, і в разі розбіжностей ви можете встановити умови, такі як отримання попереднього письмового дозволу.

Підсумок: для створення та перевірки договору консультативних послуг звертайтеся до адвоката

Консультативний договір у сфері M&A, який дозволяє ефективно проводити M&A, отримуючи поради від фахівців, є поширеним договором при розгляді та виконанні M&A.

M&A вимагає високої спеціалізації, а також широкого спектру знань для кожного процесу M&A. Тому умови договору, такі як сфера діяльності та спосіб оплати, мають тенденцію до складності.

Для ефективного проведення M&A важливо укласти відповідний договір з консультантом. Тому рекомендуємо звертатися до фахівців, таких як адвокати, при створенні договору консультативних послуг.

Інформація про заходи, що вживаються нашим бюро

Юридичне бюро “Моноліт” – це юридична фірма, яка має високу спеціалізацію в IT, особливо в інтернеті та праві. При здійсненні M&A або передачі бізнесу важливим є створення договору. У нашому бюро ми створюємо та переглядаємо договори для різноманітних справ, від компаній, що входять до переліку Tokyo Stock Exchange Prime, до стартапів. Якщо у вас виникли проблеми з договором, будь ласка, зверніться до статті нижче.

Сфери діяльності юридичного бюро “Моноліт”: Правові питання акцій та M&A[ja]