Requisitos de gobernanza corporativa necesarios para cotizar en NASDAQ

Algunas personas pueden tener la impresión de que, en comparación con la cotización en el mercado de valores japonés, listar una empresa japonesa en NASDAQ implica estándares más altos de gobernanza corporativa. Sin embargo, la conclusión es que no se puede decir que los requisitos de gobernanza para listar en NASDAQ sean necesariamente más estrictos. A continuación, explicaremos los requisitos de gobernanza corporativa de los estándares de cotización en NASDAQ, teniendo en mente específicamente a las empresas japonesas que buscan cotizar en este mercado.

Como se mencionará más adelante, cuando una empresa japonesa se lista en NASDAQ, generalmente se aplican “excepciones para empresas extranjeras que se listan”, desde la perspectiva de Estados Unidos. Por lo tanto, se requieren criterios diferentes a los que se aplican a las empresas estadounidenses que se listan en NASDAQ, y este es un punto crucial a considerar.

Criterios de Cotización en NASDAQ y Requisitos de Gobierno Corporativo

Los criterios de cotización en NASDAQ están publicados como “Rulebook – The Nasdaq Stock Market”.

Referencia: Rules | The Nasdaq Stock Market

El mercado NASDAQ se divide en tres categorías, y los criterios de cotización se endurecen en el siguiente orden: “Global Select Market”, “Global Market” y “Capital Market”. De estos, muchas empresas japonesas están cotizadas en el “Capital Market”, que tiene los criterios de cotización más flexibles.

Si se asume la cotización en el NASDAQ Capital Market, los requisitos que se deben cumplir se dividen principalmente en dos tipos:

• Los “requisitos de cotización cuantitativos (quantitative listing requirements)” de las Series 5100, 5200 y 5500 (sobre la referencia de estos para la cotización en el Capital Market, véase la Regla 5005(a)(28))
• Los “requisitos de gobierno corporativo (corporate governance requirements)” de la Serie 5600 (sobre la referencia de estos para todas las empresas, véase la Regla 5001)

En este artículo, explicaremos los requisitos de gobierno corporativo, que son el segundo tipo mencionado.

Además, cabe mencionar que, aparte del Capital Market, para el Global Select Market se aplican las Series 5300 en lugar de las 5500, y para el Global Market se aplican las Series 5400.

Empresas Japonesas y “Emisores Privados Extranjeros”

Las empresas japonesas suelen cotizar en NASDAQ como emisores privados extranjeros (Foreign Private Issuers, FPI). Un emisor privado extranjero se define, según la Rule 3b-4 de la Securities Exchange Act of 1934 (Ley de Bolsa de Valores de 1934) (1934), como una empresa extranjera desde la perspectiva de Estados Unidos.

Un emisor privado extranjero es una entidad emisora extranjera, que no es un gobierno extranjero, y que al final del segundo trimestre fiscal más recientemente completado no cumple con ninguna de las siguientes condiciones:
(1) Más del 50% de los valores con derecho a voto emitidos están directa o indirectamente en manos de residentes de Estados Unidos
(2) Se cumple alguna de las siguientes condiciones:
(i) La mayoría de los ejecutivos o miembros del consejo son ciudadanos o residentes de Estados Unidos
(ii) Más del 50% de los activos del emisor se encuentran en Estados Unidos
(iii) La principal actividad comercial del emisor se lleva a cabo en Estados Unidos

Ley de Bolsa de Valores de 1934 Rule 3b-4 / Interpretación por nuestra firma

En resumen, un emisor privado extranjero es aquel cuyos accionistas, directivos, activos y operaciones comerciales están principalmente centrados en Japón (o fuera de Estados Unidos).

Esto es lo que define la Ley de Bolsa de Valores de 1934 como un emisor privado extranjero, pero también se considera sinónimo en los criterios de cotización de NASDAQ bajo las reglas 5005(19) y 5005(1).

El sistema de regulación para emisores privados extranjeros bajo la ley japonesa

En Japón, a los emisores privados extranjeros se les aplica la norma Rule 5615(a)(3), que establece lo siguiente:

• Los emisores privados extranjeros pueden seguir las prácticas de su propio país en lugar de cumplir con los requisitos de la serie Rule 5600, los requisitos de divulgación de la compensación de los directores establecidos en Rule 5250(b)(3) y los requisitos de distribución de informes anuales y otros establecidos en Rule 5250(d).
• Sin embargo, deben cumplir con los requisitos de notificación de incumplimientos de cumplimiento (Rule 5625), los requisitos de derechos de voto (Rule 5640), los requisitos de diversidad de los directores (Rule 5605(f)) y las reglas de divulgación sobre la diversidad del consejo de administración (Rule 5606). Además, deben establecer un comité de auditoría que cumpla con Rule 5605(c)(3), y los miembros de dicho comité deben cumplir con los requisitos de independencia establecidos en Rule 5605(c)(2)(A)(ii).
• Salvo lo dispuesto en este apartado, los emisores privados extranjeros deben cumplir con los requisitos de la serie Rule 5000.

Por lo tanto, bajo estas regulaciones, los emisores privados extranjeros están sujetos a la siguiente disciplina:

• En cuanto a los asuntos establecidos en 5250(b)(3) y 5250(d) de la serie 5200, pueden seguir las prácticas de su propio país en lugar de estas.
• En cuanto a la serie 5600, en principio, pueden seguir las prácticas de su propio país en lugar de estas.
• Como excepción, deben aplicar los estándares de cotización de NASDAQ para 5625, 5640, 5605(f), 5606, 5605(c)(3) y 5605(c)(2)(A)(ii).

Como resultado, las empresas japonesas no están sujetas a la mayoría de los requisitos generales de gobernanza corporativa de NASDAQ. Por ejemplo, aunque NASDAQ generalmente requiere la creación de un comité de compensación, también es posible “seguir, en su lugar, las prácticas de su propio país”. Por lo tanto, permitir que el consejo de administración tenga la misma función se ha convertido en el método “estándar” para las empresas japonesas que cotizan en NASDAQ.

Requisitos de Gobernanza Corporativa Aplicables a Emisores Privados Extranjeros

Los emisores privados extranjeros que no pueden “en su lugar, seguir sus propias prácticas nacionales” y necesitan aplicar los estándares de cotización de NASDAQ deben cumplir con los siguientes requisitos:

• Regla 5625 (Requisitos de notificación de incumplimiento): Si una empresa reconoce que ha violado la Serie de Reglas 5600, debe notificarlo rápidamente a NASDAQ. Sin embargo, esto debería considerarse más bien como un asunto de cumplimiento posterior a la cotización que como un “requisito de cotización”.
• Regla 5640 (Requisitos de derechos de voto): Los derechos de voto de los accionistas no deben reducirse ni limitarse injustamente por acciones corporativas o emisiones. Ejemplos de tales acciones corporativas o emisiones incluyen la adopción de planes de votación escalonada, derechos de voto con límite máximo, emisión de acciones con múltiples derechos de voto o la emisión de acciones con menos derechos de voto por acción que las acciones ordinarias existentes en una oferta de intercambio, aunque no se limitan a estos.
• Regla 5605(f) (Diversidad en el consejo de administración): Debe haber un número determinado de directores que representen la diversidad (individuos que se identifican con al menos una de las categorías de mujeres, minorías, LGBTQ+) en el consejo de administración (al menos una persona si hay cinco o menos directores, y al menos dos si hay más de seis), o se debe proporcionar una explicación si no es así.
• Regla 5606 (Reglas de divulgación sobre la diversidad del consejo de administración): Se debe divulgar información sobre la diversidad del consejo de administración.
• Regla 5605(c)(2)(A)(ⅱ) (Composición del comité de auditoría): Se debe establecer un comité de auditoría compuesto por al menos tres miembros que cumplan con los requisitos de “independencia” según lo establecido en la Sección 10A-3(b)(1) de la Ley de Bolsa de Valores de 1934.
• Regla 5605(c)(3) (Responsabilidades y autoridad del comité de auditoría): El comité de auditoría debe tener las autoridades establecidas en las Secciones 10A-3(b)(2)(3)(4)(5) de la Ley de Bolsa de Valores de 1934. Además, en el caso de las compañías de inversión, también se requiere la notificación anónima.

Composición del Comité de Auditoría en Empresas Japonesas Cotizadas en NASDAQ

Como se muestra arriba, una característica distintiva de las empresas cotizadas en NASDAQ es la necesidad de formar un “Comité de Auditoría”. Sin embargo, bajo la ley japonesa, tanto el Consejo de Auditores como el Comité de Auditoría y Supervisión suelen cumplir con los requisitos establecidos por la Ley de Bolsas de Valores de 1934 (Securities Exchange Act of 1934). Por lo tanto, establecer un Consejo de Auditores o un Comité de Auditoría y Supervisión bajo la ley japonesa y utilizarlo como Comité de Auditoría para la cotización en NASDAQ se ha convertido en el método “estándar” para las empresas japonesas que buscan cotizar en NASDAQ.

Para añadir más detalles, la estructura es la siguiente:

Primero, bajo la ley japonesa, no es obligatorio establecer un Consejo de Auditores o un Comité de Auditoría y Supervisión. Existe la opción de no tener auditores o de nombrar solo a un auditor sin formar un Consejo de Auditores. Sin embargo, para las empresas públicas y las grandes empresas (aquellas que cumplen con ciertas condiciones, como un capital de más de 500 millones de yenes), la formación de dicho consejo es obligatoria. Normalmente, al recaudar fondos a través de una cotización en NASDAQ, el capital superará los 500 millones de yenes, y aunque no lo haga, aún se considera deseable establecer un Consejo de Auditores para empresas de cierto tamaño.

Además, los requisitos detallados para el Consejo de Auditores o el Comité de Auditoría y Supervisión bajo la ley japonesa se omiten en este artículo, pero ambos deben estar compuestos por al menos tres miembros y la mayoría de ellos deben ser externos a la empresa.

Por lo tanto, establecer un Consejo de Auditores o un Comité de Auditoría y Supervisión que cumpla con estas y otras condiciones, y utilizarlo como Comité de Auditoría para la cotización en NASDAQ, es el método “estándar” mencionado anteriormente.

Responsabilidades y Autoridades del Comité de Auditoría bajo la Ley Japonesa

Las responsabilidades y autoridades que debe tener un Comité de Auditoría están establecidas en la Ley de Bolsa de Valores de 1934 (1934年証券取引所法) de la siguiente manera:

(Extracto previo)
(2) Responsabilidad sobre las firmas de contadores públicos registrados: El Comité de Auditoría, en su calidad de comité del consejo de administración, debe asumir la responsabilidad directa de la selección, remuneración, continuidad del empleo y supervisión del trabajo (incluyendo la resolución de discrepancias de opinión entre la administración y los auditores respecto a la información financiera) de las firmas de contadores públicos registrados contratadas para la elaboración o emisión de informes de auditoría, o para realizar otros servicios de auditoría, revisión o certificación en nombre de la entidad emisora cotizada. Además, cada firma de contadores públicos registrados debe reportar directamente al Comité de Auditoría.
(3) Quejas (Complaints): Cada Comité de Auditoría debe establecer procedimientos para:
(i) La recepción, retención y tratamiento de quejas recibidas por la entidad emisora cotizada relacionadas con asuntos contables, de control interno sobre la contabilidad o de auditoría.
(ii) La presentación confidencial y anónima por parte de los empleados de la entidad emisora cotizada de preocupaciones respecto a cuestiones contables o de auditoría dudosas.
(4) Autoridad para contratar asesores: El Comité de Auditoría debe tener la autoridad para contratar a abogados independientes u otros asesores, según lo considere necesario para llevar a cabo sus funciones.
(5) Financiación: La entidad emisora cotizada debe proporcionar al Comité de Auditoría, en su calidad de comité del consejo de administración, los fondos adecuados que este determine para:
(i) Pagar a las firmas de contadores públicos registrados contratadas para la elaboración o emisión de informes de auditoría, o para realizar otros servicios de auditoría, revisión o certificación en nombre de la entidad emisora cotizada.
(ii) Pagar a los asesores contratados por el Comité de Auditoría conforme a lo establecido en el apartado (b)(4).
(iii) Pagar los gastos administrativos ordinarios necesarios o apropiados para que el Comité de Auditoría lleve a cabo sus funciones.

Ley de Bolsa de Valores de 1934 Rule 10A-3(b) / Interpretación proporcionada por nuestro despacho

En este sentido, hay aspectos que no se exigen en el marco de la Ley de Sociedades de Japón (日本の会社法) para los comités de auditoría o comités de auditoría y similares, por lo que es necesario establecer nuevas disposiciones para las empresas que desean cotizar en NASDAQ.

Cumplimiento del Derecho Japonés y la Gobernanza Corporativa

De acuerdo con la Regla 5615-3, los emisores extranjeros privados que opten por seguir las prácticas de su país de origen en lugar de los requisitos de la Regla 5600.5250(b)(3) o 5250(d), deben presentar a NASDAQ una declaración escrita de un abogado independiente de su país, que certifique que las prácticas de la compañía no están prohibidas por la ley de su país. Es decir, se requiere el cumplimiento del derecho japonés.

Sin embargo, el punto clave aquí es que lo que se exige es el cumplimiento del derecho japonés, y no necesariamente los estándares de cotización en bolsa establecidos por las bolsas de valores dentro de Japón, que actúan como una especie de “soft law”. Por ejemplo, la creación de un manual de cumplimiento no es una obligación legal impuesta por el derecho japonés, por lo que no se puede decir que sea “necesario” para la cotización en NASDAQ.

No obstante, en la práctica, es a menudo deseable crear procedimientos de gestión para transacciones con partes relacionadas. NASDAQ y los auditores realizan una revisión rigurosa de las transacciones con partes relacionadas desde el punto de vista de la prevención de conflictos de interés y la protección de los accionistas. Debido a la existencia de estos y otros debates detallados, la cuestión de “hasta qué punto implementar la gobernanza” debe ser considerada por cada compañía individualmente.

La Gobernanza Corporativa que las Empresas Japonesas Deben Implementar

Por lo tanto, la gobernanza que se requiere de las empresas japonesas que cotizan en NASDAQ se puede resumir en los siguientes puntos:

• Incluso cuando se cotiza como un emisor privado extranjero, es necesario cumplir con ciertos estándares de cotización de NASDAQ.
• En particular, es necesario comprender los detalles de los estándares de cotización de NASDAQ relacionados con las responsabilidades y autoridades del comité de auditoría, que difieren de los requisitos para cotizar en el mercado japonés.
• En cuanto a otros aspectos, es suficiente con cumplir con la legislación japonesa.

Por lo tanto, en términos de “requisitos”, se podría concluir que el nivel de gobernanza corporativa requerido para las empresas japonesas al cotizar en NASDAQ no es muy alto. Sin embargo, existe la cuestión de si una empresa con una gobernanza corporativa insuficiente puede lograr un precio de acciones adecuado. Por ejemplo, se podría decir que es deseable tener un manual de cumplimiento preparado para asegurar una gobernanza adecuada, control interno y gestión de riesgos.

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Monolith Law Office es un despacho de abogados especializado en IT, con un enfoque particular en la intersección entre Internet y el derecho. Con experiencia y un historial comprobado en asuntos legales de startups, y en colaboración con nuestra red internacional, Monolith Law Office ofrece apoyo integral a las empresas japonesas que buscan cotizar en NASDAQ. Para obtener más información sobre nuestro apoyo en la cotización en NASDAQ, consulte el siguiente artículo.

Áreas de práctica de Monolith Law Office: Soporte para la cotización en NASDAQ[ja]