É possível subcontratar em contratos de quase-agência e contratos de empreitada? Explicação com o desenvolvimento de sistemas como exemplo

No campo do desenvolvimento de sistemas, é comum ver operações onde o fornecedor que recebeu a encomenda de desenvolvimento subcontrata a um terceiro.

A subcontratação tem vantagens para o utilizador que encomenda o sistema, como a possibilidade de aproveitar ao máximo as competências de um fornecedor com alta tecnologia. No entanto, a subcontratação também pode levar a conflitos complexos que envolvem o fornecedor subcontratado.

Neste artigo, discutiremos a possibilidade de utilizar a subcontratação, dividindo-a em contratos de quase-delegação e contratos de empreitada.

O que é um contrato de desenvolvimento de sistema

Num contrato de desenvolvimento de sistema (contrato SES), são geralmente utilizados dois tipos de contratos: o contrato de empreitada e o contrato de mandato.

No caso do contrato de empreitada, é prometido que o sistema, que é o produto final, será concluído até o prazo estabelecido. Por outro lado, no caso do contrato de mandato, a conclusão do sistema não é uma obrigação, mas é prometido que o fornecedor dará conselhos e suporte do ponto de vista técnico quando o usuário realizar tarefas como a definição de requisitos.

O desenvolvimento de sistemas envolve vários processos e é necessário escolher o contrato adequado de acordo com o conteúdo de cada tarefa.

Portanto, é comum estabelecer um contrato básico que reúne cláusulas comuns a todos os processos e, em seguida, estabelecer contratos individuais de acordo com as características de cada processo.

Para mais detalhes sobre as diferenças entre o contrato de empreitada e o contrato de mandato no desenvolvimento de sistemas, consulte o seguinte artigo.

Artigo relacionado: Diferenças e distinções entre contratos de empreitada e contratos de mandato no desenvolvimento de sistemas

O significado legal de subcontratar o desenvolvimento de sistemas

Subcontratar o desenvolvimento de sistemas pode envolver muitos intervenientes, aumentando a probabilidade de conflitos mais complexos.

Em primeiro lugar, no desenvolvimento de sistemas, é comum ver casos em que o progresso do projeto é interrompido devido à falta de comunicação entre o usuário e o fornecedor, ou onde surgem problemas no programa implementado após a conclusão da entrega.

Se não houver subcontratação, esses problemas permanecerão entre o usuário e o fornecedor.

Por outro lado, se houver subcontratação, o subcontratado também pode ser envolvido em problemas relacionados ao desenvolvimento do sistema, tornando mais difícil entender as relações de direitos e obrigações.

Por exemplo, se um problema ocorrer no sistema após o término do projeto, quem deve assumir a responsabilidade final torna-se um problema entre as três partes.

Além disso, se a subcontratação for proibida em primeiro lugar, o fornecedor que subcontratou por conta própria pode ser responsabilizado por outra obrigação contratual.

Portanto, é importante saber primeiro se a subcontratação é permitida ou não, dependendo do tipo de contrato.

Além disso, o seguinte artigo explica especificamente os problemas relacionados ao desenvolvimento de sistemas. Por favor, consulte também.

Artigo relacionado: A lei relacionada ao ‘colapso’ do projeto de desenvolvimento de sistemas

Em princípio, a subcontratação não é permitida em contratos de quase delegação

Primeiramente, se aceitarmos o desenvolvimento de sistemas através de um contrato de quase delegação, a subcontratação é proibida como regra geral.

Isto deve-se ao facto de a natureza da delegação se basear na confiança no parceiro a quem a tarefa é delegada, e o uso arbitrário de outros prestadores de serviços para executar a tarefa delegada seria uma traição a essa relação de confiança.

Portanto, a subcontratação unilateral sem a permissão do utilizador pode levar a problemas de incumprimento de obrigações.

Em princípio, a subcontratação é possível em contratos de empreitada

Em seguida, se você assumir o desenvolvimento do sistema por meio de um contrato de empreitada, em princípio, é livre para subcontratar.

O contrato de empreitada tem como objetivo “completar o trabalho”, portanto, desde que o desenvolvimento do sistema contratado seja concluído, não há problema em subcontratar o desenvolvimento para outra empresa.

No entanto, se o desenvolvimento do sistema não for concluído até o prazo, mesmo que tenha subcontratado para outra empresa, o fornecedor original será diretamente responsável pelo incumprimento da obrigação na relação com o usuário.

No seguinte artigo, explicamos em detalhe os pontos a ter em conta ao celebrar um contrato de empreitada para o desenvolvimento do sistema. Por favor, consulte também.

Artigo relacionado: O que é a conclusão do trabalho em contratos de empreitada para o desenvolvimento de sistemas

Artigo relacionado: Pontos a ter em conta ao celebrar um contrato de empreitada para o desenvolvimento de sistemas

Importantes precedentes judiciais sobre contratos de empreitada e subcontratação

O caso judicial que apresentamos aqui é um caso em que uma disputa surgiu porque o usuário recusou a celebração do contrato, embora o fornecedor tenha iniciado o trabalho antes da celebração formal do contrato no desenvolvimento do sistema.

Neste caso, o fornecedor processou a compensação pelos danos causados pela mudança unilateral de opinião do usuário.

Neste precedente judicial, a questão era se o pagamento à subcontratada, que foi feito antes da celebração formal do contrato, poderia ser incluído na compensação por danos.

Como conclusão, o tribunal indicou que o pagamento à subcontratada está incluído no âmbito da compensação por danos.

O autor, na construção do sistema em questão, assumiu que celebraria um contrato de subcontratação com X, que tem know-how e experiência no desenvolvimento de sistemas do mesmo tipo, após a celebração do contrato de subcontratação em questão, e pediu-lhe que avançasse com o desenvolvimento do sistema de gestão de transmissão e recepção de dados médicos (gateway de ligação do sistema médico e sistema de recolha de dados médicos)…

Em resposta, o réu argumenta que não há facto de ter aceitado o trabalho realizado por X como subcontratado para o autor… No entanto… não é que não fosse permitido ao autor usar um subcontratado na construção do sistema em questão, por isso, independentemente de o réu ter aceitado X como subcontratado, a taxa de subcontratação paga a X é irrelevante para se é um dano para o autor.

Decisão do Tribunal Distrital de Tóquio, 16 de abril de 2012 (2012)

Assim, no julgamento, é explicado que, uma vez que a natureza do contrato é de empreitada, em princípio, a subcontratação é livre e não é necessária a aprovação do usuário.

No entanto, se a proibição de subcontratação tivesse sido acordada antecipadamente, mesmo que fosse um contrato de empreitada, a subcontratação não teria sido permitida.

Além disso, para questões sobre se é possível cobrar ao usuário pelo trabalho realizado antes da celebração do contrato de desenvolvimento do sistema, consulte também o seguinte artigo.

Artigo relacionado: Um contrato de desenvolvimento de sistemas pode ser estabelecido sem um contrato escrito?

Pontos a considerar na decisão sobre a possibilidade de subcontratação

Como mencionado acima, em princípio, as conclusões sobre a possibilidade de subcontratação diferem entre a delegação e o contrato de empreitada. Com isso em mente, vamos abordar alguns pontos que devem ser considerados aqui.

Se houver uma cláusula especial, a subcontratação livre não é permitida mesmo em contratos de empreitada

Em contratos de empreitada, em princípio, é possível subcontratar livremente.

No entanto, como usuário, pode-se desejar proibir a subcontratação para evitar disputas que possam surgir como resultado da subcontratação.

Além disso, não seria incomum que os usuários que forneceram informações confidenciais ou pessoais a um fornecedor para o desenvolvimento de sistemas queiram permitir a subcontratação apenas para fornecedores confiáveis.

Portanto, o usuário pode estabelecer uma cláusula especial que proíbe a subcontratação sem o consentimento prévio para evitar a subcontratação arbitrária.

Com a criação de tal cláusula especial, o usuário pode proibir a subcontratação em princípio ou verificar o subcontratado com antecedência.

Portanto, se houver tal cláusula especial, mesmo em contratos de empreitada, não é possível subcontratar livremente sem o consentimento do usuário.

Se o usuário concordar, a subcontratação é possível mesmo em contratos de delegação

Além disso, em contratos de subcontratação, em princípio, não é possível subcontratar.

No entanto, a realização de uma subcontratação adequada pode permitir a realização de um desenvolvimento de sistema suave e enriquecido. Portanto, de acordo com o Código Civil japonês, se o usuário aprovar a subcontratação, é possível subcontratar mesmo em contratos de delegação.

Portanto, mesmo se um contrato de delegação for celebrado, ao fazer com que o usuário entenda o significado da subcontratação e obtenha sua aprovação, será possível subcontratar.

Atenção à Lei dos Subcontratos

A Lei dos Subcontratos (Lei Japonesa de Prevenção de Atrasos no Pagamento de Subcontratos) visa equilibrar as relações comerciais entre contratantes e subcontratantes, onde a disparidade de poder de negociação pode ser significativa, com o objetivo de proteger os interesses dos subcontratantes.

No desenvolvimento de sistemas, as transações em que o contratante principal subcontrata o desenvolvimento a um subcontratante podem estar sujeitas à aplicação da Lei dos Subcontratos.

Quando a Lei dos Subcontratos é aplicada, o contratante principal, como empresa-mãe, é obrigado a cumprir certas obrigações, como a criação e conservação de documentos escritos, e é proibido de recusar a recepção ou devolver os bens contratados.

Se estas obrigações e proibições forem violadas, pode haver a possibilidade de serem aplicadas multas ou recomendações.

Importa salientar que a Lei dos Subcontratos é aplicada basicamente entre o contratante principal e o subcontratante, e não se aplica às transações entre o usuário e o contratante principal.

No entanto, se o usuário tiver capacidade de desenvolvimento de sistemas e estiver a produzir um sistema para uso interno, a Lei dos Subcontratos pode ser aplicada às transações em que o usuário subcontrata o desenvolvimento do sistema a outra empresa, pelo que é necessário ter cuidado.

Para mais informações sobre a Lei dos Subcontratos, consulte o seguinte artigo.

Artigo relacionado: Explicação sobre a aplicação da Lei dos Subcontratos ao desenvolvimento de sistemas e as penalidades por violação

Atenção à Subcontratação Disfarçada

“Subcontratação disfarçada” refere-se a situações em que, embora o contrato seja de subcontratação ou de mandato, o contratante dirige e controla os trabalhadores do contratado, sendo na realidade uma situação de cedência de trabalhadores.

Por exemplo, mesmo que seja uma subcontratação, se o cliente, que é o contratante, der instruções sobre como realizar o trabalho aos trabalhadores empregados pelo fornecedor, ou gerir o horário de entrada e saída, isso é considerado “subcontratação disfarçada”.

Na Lei de Estabilidade Profissional Japonesa, é proibido, em princípio, permitir que os trabalhadores sob a sua gestão sejam utilizados sob a direção e controle de terceiros, o que é chamado de “fornecimento de trabalhadores”.

Contudo, a cedência de trabalhadores por empresas de trabalho temporário que receberam permissão com base na Lei de Trabalho Temporário Japonesa (Lei para assegurar a operação adequada do negócio de trabalho temporário e proteger os trabalhadores temporários) é especialmente permitida como “cedência de trabalhadores”.

No caso da “subcontratação disfarçada”, o fornecedor não recebeu permissão como uma empresa de trabalho temporário, mas apenas recebeu a encomenda de desenvolvimento do cliente.

Apesar disso, permitir que os trabalhadores empregados pelo fornecedor sejam utilizados sob a direção e controle do cliente não só constitui um ato de “fornecimento de trabalhadores”, mas também um ato de “cedência de trabalhadores” sem permissão.

Portanto, isso pode violar tanto a Lei de Trabalho Temporário como a Lei de Estabilidade Profissional, e pode resultar em penalidades como prisão ou multas.

Assim, como fornecedor, é necessário dirigir e gerir os seus próprios trabalhadores para evitar ser considerado como “subcontratação disfarçada”.

O seguinte artigo explica mais detalhadamente sobre a “subcontratação disfarçada”. Por favor, consulte-o também.

Artigo relacionado: Critérios e medidas para a subcontratação disfarçada na indústria de TI

Resumo: Se está preocupado com a subcontratação, consulte um advogado

Neste artigo, explicamos se é possível subcontratar ou não, dependendo do tipo de contrato de desenvolvimento de sistemas.

Para o desenvolvimento de sistemas, é importante que o usuário e o fornecedor mantenham uma comunicação estreita e avancem o projeto com base numa relação de confiança mútua.

Portanto, independentemente do tipo de contrato que escolher, é importante verificar antecipadamente com o usuário e o fornecedor sobre a possibilidade de subcontratação e, em alguns casos, estabelecer cláusulas especiais.

No desenvolvimento de sistemas, há um risco de surgirem muitos problemas legais complexos. Para minimizar este risco, recomendamos que consulte um advogado especializado antes de contratar ou aceitar a subcontratação do desenvolvimento de sistemas.