O poder legal do acordo básico em contratos de M&A

Os contratos relativos a transações de M&A variam de acordo com a fase de negociação entre o comprador e o vendedor.

Neste artigo, explicaremos o acordo básico que é frequentemente celebrado na fase de negociação pelas empresas compradoras e vendedoras que estão a considerar transações de M&A.

O que é um Acordo Básico

O Acordo Básico é também conhecido como Memorando, Letter of Intent (LOI), ou Memorandum of Understanding (MOU).

Os tipos de transações de M&A e os contratos necessários variam de caso para caso, e o conteúdo estabelecido no Acordo Básico também muda. Em termos gerais, existem métodos como aquisição de ações, transferência de negócios e reorganização corporativa. A aquisição de ações inclui a transferência de ações por transações relativas, a transferência de ações por oferta pública de aquisição e a alocação a terceiros. A reorganização corporativa inclui fusões, trocas de ações, transferências de ações e divisões de empresas. Além disso, existem métodos que combinam a divisão da empresa e a transferência de ações, e métodos que combinam a oferta pública de aquisição e a troca de ações.

Assim, as transações de M&A são bastante diversas, e o conteúdo do Acordo Básico, que serve como uma ponte para o contrato final a ser concluído, também muda de acordo com o esquema.

O significado do Acordo Básico é incentivar as partes contratantes a negociar em direção à conclusão do contrato final, formar um acordo sobre pontos importantes, esclarecer o conteúdo da transação e conceder o direito de negociação exclusiva, entre outros.

Em geral, é usado para estabelecer assuntos que foram acordados provisoriamente na fase em que a inspeção/auditoria da empresa alvo, a chamada due diligence (neste artigo, é principalmente referida como “DD”), ainda não foi realizada, por isso é criado com a premissa de alteração de conteúdo. Portanto, é comum que as várias cláusulas não tenham força legal vinculativa, exceto por algumas cláusulas.

Cláusulas do Acordo Básico

As principais cláusulas de um Acordo Básico geralmente incluem o conteúdo da transação, o direito exclusivo de negociação, garantias de representação, cooperação com a Due Diligence, entre outros. Explicaremos cada cláusula com base na premissa de um Acordo Básico para um contrato de transferência de ações no contrato final.

Conteúdo da Transação

Artigo 1º (Condições do Contrato)
1 O Partido A e o Partido B concordam em negociar sinceramente para celebrar um contrato de transferência de ações (doravante referido como “Contrato Final”), no qual o Partido A transfere todas as ações emitidas da empresa alvo (Partido C) (doravante referido como “Ações em Questão”) que o Partido A possui para o Partido B, e o Partido B as recebe do Partido A.
2 O valor total da transferência das Ações em Questão será de XX euros. No entanto, o valor total oficial da transferência das Ações em Questão será determinado no momento do Contrato Final.

Esta cláusula estabelece o objeto da transação, o conteúdo do esquema (métodos de M&A como transferência de ações, fusões, divisões de empresas, etc.), o preço da transação, etc.

O conteúdo estipulado no acordo básico pode variar dependendo do estágio das negociações, podendo ser baseado na premissa de alterações de conteúdo através de negociações após a conclusão, ou pode ser estabelecido com conteúdo próximo ao acordo final.

Em particular, o preço de compra é muitas vezes estipulado sem um acordo legalmente vinculativo, e o preço de compra final é muitas vezes estipulado com a premissa de que o preço oficial será determinado no momento do Contrato Final, ou que pode ser alterado em certas circunstâncias (por exemplo, se uma nova circunstância significativa que afeta o preço de compra for descoberta após a Due Diligence).

Período de Validade

Artigo 2º (Período de Validade)
O período de validade deste acordo é desde a data de celebração do mesmo até ao dia 〇 do mês 〇 do ano 〇 da era Reiwa (ano 〇 do calendário gregoriano). No entanto, se as partes acordarem por escrito em prolongar o período de validade deste acordo, este será de acordo com o acordado.

Este é o período durante o qual a eficácia do acordo básico é reconhecida. Geralmente, é frequentemente estabelecido por um período de 3 a 6 meses.

Direito de Negociação Exclusiva

Artigo 3º (Direito de Negociação Exclusiva)
1 A partir de hoje até o dia ● do mês ● do ano ●, o primeiro garante que não realizará qualquer negociação, acordo ou contrato relacionado a uma transação semelhante à transação em questão com terceiros que não sejam o segundo.
2 Não obstante o disposto no parágrafo anterior, se o primeiro receber uma proposta de um terceiro relacionada a uma transação semelhante à transação em questão, e for razoavelmente julgado que a recusa a tal proposta seria provavelmente contrária ao dever de diligência do diretor do primeiro, o primeiro pode negociar com o terceiro pagando ao segundo uma multa de XX milhões de ienes.

Num acordo básico, pode ser concedido ao candidato comprador o direito de negociação exclusiva pela empresa vendedora. Por outro lado, também pode ser estipulado que o lado comprador pode fornecer informações a outros candidatos compradores, e o conteúdo é determinado de acordo com o equilíbrio de poder entre as duas partes.

Do ponto de vista do comprador, como a Due Diligence (DD), entrevistas de gestão, etc., que se seguem serão realizadas de forma concentrada durante um certo período de tempo, será necessário investir um tempo e dinheiro consideráveis para examinar a empresa vendedora. Para minimizar o risco de o vendedor passar para negociações com outros candidatos compradores, muitas vezes é solicitado um direito de negociação exclusiva que seja favorável ao comprador.

Por outro lado, do ponto de vista do vendedor, muitas vezes se deseja negociar com o candidato comprador que oferece as condições mais vantajosas, e se é cauteloso ao conceder o direito de negociação exclusiva. Portanto, mesmo que o direito de negociação exclusiva seja estipulado no acordo básico, um período de cerca de 3 a 6 meses pode ser concedido a pedido do vendedor.

Além disso, uma cláusula favorável ao vendedor pode ser estipulada como uma exceção ao direito de negociação exclusiva para buscar oportunidades de venda para outros candidatos compradores mais adequados. Isso é para garantir a oportunidade do vendedor de escolher o melhor local de venda e evitar a violação do dever de diligência do diretor do vendedor. Tal cláusula é também chamada de cláusula de Fiduciary Out.

Do ponto de vista do comprador, o tempo e o dinheiro gastos na DD, etc., podem ser desperdiçados se a cláusula de exceção for aplicada facilmente. Portanto, pode ser estipulado que o vendedor tem a obrigação de pagar uma certa quantia de dinheiro (multa) ao comprador se a cláusula de exceção for aplicada.

Declaração e Garantia

Artigo 4º (Declaração e Garantia)
A Parte A declara e garante à Parte B que, no momento da celebração deste acordo, as seguintes informações são verdadeiras e precisas:
(1) Declaração e Garantia sobre o Vendedor (Parte A)
A. A Parte A é uma sociedade anónima legalmente e efetivamente estabelecida de acordo com a lei japonesa e está em pleno funcionamento.
B. A Parte A não está insolvente, não há pedidos de início de procedimentos de falência contra a Parte A, nem existem motivos para tal.
C. A Parte A detém legal e efetivamente todas as ações em questão.
D. A Parte A não está associada a forças antisociais. Não há qualquer relação ou interação, direta ou indiretamente, entre a Parte A e forças antisociais, incluindo transações, pagamentos de dinheiro, fornecimento de benefícios ou outros. Não há ninguém na Parte A que seja membro de forças antisociais e que esteja empregado como diretor ou funcionário.
(2) Declaração e Garantia sobre a Empresa Alvo (Parte C)
A. A Parte C é uma sociedade anónima legalmente e efetivamente estabelecida de acordo com a lei japonesa e está em pleno funcionamento.
B. A Parte C não está insolvente, não há pedidos de início de procedimentos de falência contra a Parte C, nem existem motivos para tal.
C. O número total de ações que a Parte C pode emitir é de X ações, e o número total de ações emitidas é de X ações. Todas estas são ações ordinárias legal e efetivamente emitidas. A Parte C não emitiu nem concedeu ações ou similares além destas, e nenhuma terceira parte tem direitos sobre elas.
D. A Parte C cumpriu todas as suas obrigações de pagamento de remunerações ou salários, dinheiro, etc., aos seus diretores ou funcionários, e não há remunerações ou salários em atraso.
E. Não há ações pendentes contra a Parte C por terceiros, nem existe a possibilidade de tal acontecer.
F. A Parte C não está associada a forças antisociais. Não há qualquer relação ou interação, direta ou indiretamente, entre a Parte C e forças antisociais, incluindo transações, pagamentos de dinheiro, fornecimento de benefícios ou outros. Não há ninguém na Parte C que seja membro de forças antisociais e que esteja empregado como diretor ou funcionário.

Esta é uma cláusula em que uma parte declara e garante à outra parte que certos assuntos são verdadeiros e precisos num determinado momento.

As cláusulas de declaração e garantia são muitas vezes definidas em mais detalhe no momento do contrato final de transferência de ações, etc., com base na Due Diligence (DD). Além dos itens acima, podem incluir direitos de propriedade intelectual, documentos contábeis, imóveis, bens móveis, direitos de propriedade intelectual, ativos, créditos, contratos celebrados, recursos humanos e trabalho, impostos e taxas públicas, pensões, seguros, etc. Embora possam não ser mencionados no momento da celebração do acordo básico, é comum incluí-los desde o estágio de celebração do acordo básico, também com o objetivo de esperar uma divulgação de informações ativa da outra parte, incluindo a cláusula de cooperação na DD.

Cooperação com a DD

Artigo 5º (Due Diligence)
O segundo partido, durante um período de X meses a partir da data de celebração deste acordo básico, poderá realizar uma investigação (doravante denominada “Due Diligence”) para o terceiro partido, através do segundo partido e dos advogados, contabilistas certificados e outros que o segundo partido nomear, e o primeiro e terceiro partidos cooperarão com isto dentro dos limites que não interfiram com a gestão do negócio.

Esta é uma cláusula que define o âmbito da DD e o conteúdo da obrigação de cooperação, entre outros.

Os tipos de DD incluem DD de negócios, DD financeira e DD legal, mas também podem ser realizadas DD de recursos humanos, DD de TI e DD ambiental. Tanto o vendedor como o comprador realizam a DD, mas geralmente se assume que o comprador realiza a DD para o vendedor, como no Artigo 5 acima.

Como comprador, o objetivo é obter resultados eficazes e precisos ao investir dinheiro e realizar a DD num período limitado, e a cooperação do vendedor é essencial para isso. Portanto, é comum que a obrigação de cooperação do vendedor com a DD seja estipulada no acordo básico, como mencionado acima.

No entanto, se o vendedor estiver ativo na transação com o comprador, o significado de estipular tal obrigação é baixo. Além disso, é irracional exigir a divulgação de informações com base na obrigação de cooperar com a DD, mesmo se as negociações entre o vendedor e o comprador falharem. Portanto, às vezes se diz que a obrigação de cooperação com a DD não tem força legal vinculativa. Quando a obrigação de cooperação com a DD é estipulada no acordo básico como tendo força legal vinculativa, o vendedor terá que negociar para limitar o escopo dessa obrigação.

Obrigação de Devida Diligência

Artigo 6 (Obrigação de Devida Diligência)
1. As partes A e C devem, até a conclusão do contrato final, executar os seus negócios e gerir os seus bens com o cuidado de um bom administrador.
2. As partes A e C não devem realizar as ações listadas abaixo ou qualquer outra ação que possa ter um impacto significativo na gestão da parte C. No entanto, isto não se aplica se houver consentimento prévio por escrito da parte B.
(1) Transferência, disposição ou estabelecimento de direitos de arrendamento de ativos significativos
(2) Aumento ou redução de capital
(3) Alteração na composição dos diretores
(4) Assunção de dívidas significativas ou outras obrigações financeiras
(5) Investimento em equipamentos que exceda X mil euros
(6) Qualquer outra ação que possa causar uma mudança significativa na situação financeira ou nas perspectivas de lucros e perdas futuras

Estabelece que o vendedor tem a obrigação de ter um alto grau de cuidado para não prejudicar o valor da empresa em questão.

Esta cláusula é estabelecida para proteger a posição do comprador, garantindo que o valor da empresa alvo não seja prejudicado durante o período de negociação.

Obrigatoriedade Legal

Artigo 7 (Obrigatoriedade Legal)
Este acordo, excluindo os artigos 〇, 〇 e 〇, não terá obrigatoriedade legal.

Esta é uma cláusula para esclarecer as disposições do acordo básico que têm obrigatoriedade legal.

O acordo básico é um acordo provisório celebrado antes da realização do DD (Due Diligence) antes do contrato final, e geralmente não tem obrigatoriedade legal. No entanto, existem algumas disposições que se deseja que tenham obrigatoriedade legal. Dependendo do caso concreto, definir o âmbito da obrigatoriedade legal entre as partes será importante nas negociações futuras.

Confidencialidade

Além dos itens que mencionámos até agora, pode haver cláusulas relacionadas com a confidencialidade. Estas são frequentemente estabelecidas se não houver um contrato de confidencialidade em vigor antes da assinatura do contrato básico.

Quanto às cláusulas de confidencialidade, pode haver casos em que um contrato de confidencialidade é assinado antes da assinatura do contrato básico, e nesses casos, a necessidade de incluir isso no contrato básico é baixa. No entanto, mesmo se já tiver assinado um contrato de confidencialidade, se quiser manter a própria assinatura do contrato básico em segredo, terá que estabelecer novamente no contrato básico para expandir o escopo das informações confidenciais.

Os detalhes sobre o contrato de confidencialidade são explicados no artigo abaixo.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Resumo

Os contratos e tipos de transações celebrados em operações de fusões e aquisições (M&A) variam de acordo com o caso, e a configuração das cláusulas do acordo básico também é diversa.

Além disso, dependendo do momento em que o acordo básico é celebrado, é necessário um nível de experiência mais especializado e vasto, como a habilidade de elaborar expressões.

Para evitar problemas futuros, recomendamos que consulte um advogado especializado e que o documento seja elaborado com cuidado.