M&A Sözleşmelerinde Temel Anlaşma Belgesinin Hukuki Etkisi

M&A işlemleri ile ilgili sözleşmeler, alıcı ve satıcı arasındaki müzakere aşamasına bağlı olarak farklı türlerde düzenlenir.

Bu makalede, M&A işlemlerini düşünen alıcı ve satıcı şirketlerin müzakere aşamasında sıklıkla imzaladıkları temel anlaşma belgeleri hakkında bilgi verilecektir.

Temel Anlaşma Belgesi Nedir?

Temel anlaşma belgesi, ayrıca bir anımsatma olarak adlandırılır, Letter of Intent (LOI) veya Memorandum of Understanding (MOU) olarak da bilinir.

M&A işlemlerinin türleri ve gereken sözleşmeler her duruma göre değişir ve aynı zamanda temel anlaşma belgesinde belirlenen içerik de değişir. Genel olarak, hisse senedi alımı, işletme devri ve organizasyon yeniden yapılandırması gibi yöntemler vardır. Hisse senedi alımında, karşılıklı işlemlerle hisse senedi devri, halka açık tekliflerle hisse senedi devri ve üçüncü taraf tahsisi gibi yöntemler bulunur. Organizasyon yeniden yapılandırma, birleşme, hisse senedi değişimi ve hisse senedi transferi, şirket bölünmesi gibi yöntemleri içerir. Ayrıca, şirket bölünmesi ve hisse senedi devrini birleştiren yöntemler ve halka açık teklifler ve hisse senedi değişimini birleştiren yöntemler de vardır.

Bu şekilde, M&A işlemleri oldukça çeşitlidir ve sonuçta imzalanan sözleşmaların köprüsü olarak işlev gören temel anlaşma belgesinin içeriği de plana göre değişir.

Temel anlaşma belgesinin anlamı, sözleşme taraflarını son sözleşmeyi imzalamak için teşvik etmek, önemli konularda anlaşma oluşturmak, işlem içeriğini netleştirmek ve tekel müzakere haklarını sağlamak gibi noktalardadır.

Genellikle, hedef şirketin incelemesi ve denetimi, yani sözde due diligence (bu makalede genellikle “DD” olarak belirtilir) aşaması gerçekleştirilmeden önce geçici olarak anlaşılan konuları belirler. Bu nedenle, içerik değişikliği öngörülerek oluşturulur. Bu nedenle, çeşitli maddelerde, bazı maddeler dışında, genellikle hukuki bağlayıcılık sağlanmaz.

Temel Anlaşma Metni Maddeleri

Temel anlaşma metninin ana maddeleri genellikle işlem içeriği, tekel müzakere hakkı, beyan ve garanti, DD’ye (Due Diligence – Gerekli Özen) işbirliği vb. konuları içerir. Son anlaşmada hisse devir sözleşmesi yapılması durumunu varsayarak temel anlaşma metni maddelerini açıklıyoruz.

İşlem İçeriği

Madde 1 (Sözleşme Koşulları)
1. A ve B, A’nın sahip olduğu hedef şirket (C)’nin çıkarılmış tüm hisselerini (bundan sonra “ilgili hisseler” olarak anılacaktır.) kapsayan hisse devri (bundan sonra “ilgili hisse devri” olarak anılacaktır.) konusunda, A’nın ilgili hisseleri B’ye devretmesi ve B’nin bunları A’dan kabul etmesi içeriğindeki hisse devir sözleşmesini (bundan sonra “nihai sözleşme” olarak anılacaktır.) imzalamak üzere samimi bir şekilde müzakere edeceklerini kabul etmiştir.
2. İlgili hisselerin devir bedelinin toplamı, XX Yen olarak belirlenmiştir. Ancak, resmi ilgili hisse devir bedelinin toplamı, nihai sözleşme sırasında belirlenecektir.

İşlemin konusu, şema içeriği (hisse devri, birleşme, şirket bölünmesi vb. M&A yöntemleri), işlem fiyatı vb. hükümlerini belirler.

Temel anlaşma belgesinde belirlenen içerik, müzakere aşamasına bağlı olarak değişir, bu nedenle içerik, sonraki müzakereler sonucunda değişiklik yapılması öngörülerek veya nihai anlaşmaya yakın bir içerikle belirlenebilir.

Özellikle satın alma fiyatı konusunda, genellikle yasal olarak bağlayıcı bir şekilde anlaşma yapılmadan belirlenir ve nihai satın alma fiyatı, önceden resmi fiyatın nihai sözleşme sırasında belirleneceği belirtilir veya belirli durumlarda (örneğin, DD’nin uygulanmasının ardından satın alma fiyatını etkileyen yeni önemli bir durumun keşfedilmesi durumunda) düzeltme yapılabilir.

Geçerlilik Süresi

Madde 2 (Geçerlilik Süresi)
Bu anlaşmanın geçerlilik süresi, anlaşmanın imzalandığı tarihten itibaren Reiwa 〇 yılı 〇 ay 〇 gününe (Gregorian takvimine göre 〇 yılı 〇 ay 〇 gününe) kadar olacaktır. Ancak, taraflar arasında bu anlaşmanın geçerlilik süresinin yazılı olarak uzatılmasına karar verilirse, bu durum kabul edilecektir.

Temel anlaşmanın etkinliğinin kabul edildiği süreyi belirler. Genellikle, bu süre 3 ila 6 ay arasında olması sıkça görülür.

Tek Trafikli Müzakere Hakkı

Madde 3 (Tek Trafikli Müzakere Hakkı)
1 Bugünden itibaren ● yıl ● ay ● gününe kadar, A, B dışındaki üçüncü taraflarla, bu işlemle benzer işlemler hakkında her türlü müzakere, anlaşma ve sözleşmeyi yapmayacağını garanti eder.
2 Yukarıdaki hükme rağmen, A’nın üçüncü taraflardan bu işlemle benzer bir işlem teklifi alması ve bu teklife yanıt vermemenin A’nın yönetim kurulu üyelerinin dikkatli yönetim yükümlülüğüne aykırı olma olasılığının yüksek olduğu makul bir şekilde değerlendirilirse, A, B’ye bir tazminat olarak belirli bir miktar ödeyerek üçüncü taraflarla müzakere edebilir.

Temel anlaşmada, satıcı tarafından alıcı adayına tek taraflı müzakere hakkı verilebilir. Tersine, alıcı tarafının belirlemesi veya diğer alıcı adaylarına bilgi sağlama hakkı da olabilir ve belirlenen içerik, taraflar arasındaki güç ilişkisine bağlı olarak değişir.

Alıcı tarafından bakıldığında, sonraki DD, yönetim mülakatları vb. belirli bir süre boyunca yoğunlaşacak şekilde gerçekleştirilecektir. Bu nedenle, satıcının diğer alıcı adaylarıyla müzakereye geçme riskini azaltmak için, alıcı taraf genellikle kendine avantaj sağlayan tek taraflı müzakere hakkını talep eder.

Öte yandan, satıcı tarafından bakıldığında, en avantajlı şartları sunan alıcı adayıyla müzakere yapmayı umar ve tek taraflı müzakere hakkı verme konusunda dikkatli olur. Bu nedenle, temel anlaşmada tek taraflı müzakere hakkı belirlenmiş olsa bile, satıcı tarafının talebi üzerine genellikle 3 ila 6 ay süre verilir.

Dahası, satıcı tarafına avantaj sağlayan bir hüküm olarak, daha uygun bir alıcı adayına satış fırsatını artırmak için tek taraflı müzakere hakkının istisnasını belirlemek mümkündür. Bu, satıcının en uygun satış noktasını seçme fırsatını korumak ve satıcı yönetim kurulu üyelerinin dikkatli yönetim yükümlülüğünü ihlal etmemek için gereklidir. Bu tür hükümler Fiduciary out hükümleri olarak da adlandırılır.

Alıcı tarafı olarak, istisna hükmünün kolayca uygulanması durumunda, DD vb. için harcanan zaman ve para boşa gidebilir. Bu nedenle, satıcı tarafının istisnayı uygulaması durumunda, istisna hükmünün uygulanması durumunda alıcı tarafa belirli bir miktar (tazminat) ödeme yükümlülüğü belirlenebilir.

Beyan ve Garanti

Madde 4 (Beyan ve Garanti)
A, B’ye karşı, bu anlaşmanın yapıldığı anda, aşağıdaki içeriğin doğru ve kesin olduğunu beyan eder ve garanti eder.
(1) Satıcı (A) ile ilgili beyan ve garanti
A　A, Japon hukukuna göre yasal ve etkin bir şekilde kurulmuş ve etkin bir şekilde devam eden bir şirkettir.
B　A, ödeme yapamaz durumda değildir, A’ya karşı iflas prosedürü başlatma talebi yapılmamıştır ve bu duruma yol açacak bir sebep de bulunmamaktadır.
C　A, ilgili hisseleri tamamen yasal ve etkin bir şekilde tutmaktadır.
D　A, antisosyal bir güç değildir. A ile antisosyal güçler arasında, doğrudan veya dolaylı olarak, işlem, para ödemesi, fayda sağlama veya başka bir ilişki veya etkileşim yoktur. A’da, antisosyal güçlere ait bir kişi yönetici veya çalışan olarak atanmış değildir.
(2) Hedef şirket (C) ile ilgili beyan ve garanti
A　C, Japon hukukuna göre yasal ve etkin bir şekilde kurulmuş ve etkin bir şekilde devam eden bir şirkettir.
B　C, ödeme yapamaz durumda değildir, C’ye karşı iflas prosedürü başlatma talebi yapılmamıştır ve bu duruma yol açacak bir sebep de bulunmamaktadır.
C　C’nin toplam hisse sayısı X hissedir ve toplam çıkarılmış hisse sayısı Y hissedir. Bunların hepsi yasal ve etkin bir şekilde çıkarılmış olan adi hisselerdir. C, bu hisseler dışında hisse veya hakları çıkarmamış veya vermemiştir, üçüncü bir tarafın hakları bulunmamaktadır.
D　C, yöneticilerine veya çalışanlarına karşı tüm maaş veya ücret, para vb. ödeme yükümlülüklerini yerine getirmiştir, ödenmemiş maaş veya ücret bulunmamaktadır.
E　C’ye karşı üçüncü bir tarafça açılan dava bulunmamaktadır ve bu durumun oluşma riski de bulunmamaktadır.
F　C, antisosyal bir güç değildir. C ile antisosyal güçler arasında, doğrudan veya dolaylı olarak, işlem, para ödemesi, fayda sağlama veya başka bir ilişki veya etkileşim yoktur. C’de, antisosyal güçlere ait bir kişi yönetici veya çalışan olarak atanmış değildir.

Tarafların biri, belirli bir zaman noktasındaki durumun doğru ve kesin olduğunu diğer tarafa beyan eder ve garanti eder.

Beyan ve garanti maddeleri, hisse devir sözleşmeleri gibi nihai sözleşme aşamasında DD’ye dayanarak daha ayrıntılı bir şekilde belirlenir. Yukarıdaki maddelerin dışında, fikri mülkiyet hakları, hesap belgeleri, gayrimenkul, taşınır mallar, fikri mülkiyet hakları, varlıklar, alacaklar, imzalanan sözleşmeler, personel işleri, kamu kira ve vergiler, emeklilik, sigorta vb. konuları kapsar. Temel anlaşma aşamasında belirtilmeyebilir, ancak DD’ye işbirliği maddesi dahil olmak üzere diğer tarafın aktif bilgi paylaşımını beklemek anlamında, genellikle temel anlaşma aşamasında belirtilir.

DD’ye İşbirliği

Madde 5 (Due Diligence)
B Tarafı, bu temel anlaşmanın imzalandığı tarihten itibaren belirli bir süre boyunca, C Tarafına, B Tarafı ve B Tarafının atadığı avukatlar, sertifikalı muhasebeciler ve benzeri kişilerin bir inceleme (bundan sonra “Due Diligence” olarak anılacaktır.) yapabileceğini kabul eder ve A ve C Taraflar, işletme faaliyetlerini aksatmayacak ölçüde bu konuda işbirliği yaparlar.

Bu madde, DD’nin kapsamı ve işbirliği yükümlülüğünün içeriği gibi konuları belirler.

DD türleri arasında İş DD’si, Finansal DD, Hukuki DD bulunur, ancak bunun yanı sıra İnsan Kaynakları DD’si, IT DD’si, Çevresel DD gibi DD’ler de gerçekleştirilebilir. Hem satıcı taraf hem de alıcı taraf DD’yi gerçekleştirir, ancak yukarıdaki Madde 5’te belirtildiği gibi, genellikle temel anlaşmada öngörülen durum, alıcı tarafın satıcı tarafa DD yapmasıdır.

Alıcı taraf olarak, sınırlı bir süre içinde para yatırıp DD yapmak, etkili ve doğru sonuçlar elde etmek hedef olacaktır ve bu durumda satıcı tarafın işbirliği zorunlu olacaktır. Bu nedenle, temel anlaşmada satıcı tarafın DD’ye işbirliği yükümlülüğünün belirlenmesi genellikle olur.

Ancak, satıcı tarafın alıcı taraf ile işlem yapmaya istekli olması durumunda, bu tür bir yükümlülüğü belirlemenin anlamı düşük olacaktır. Ayrıca, satıcı ve alıcı tarafların müzakereleri başarısız olduğunda bile DD’ye işbirliği yükümlülüğünü kalkan olarak kullanarak bilgi açıklamasını talep etmek mantıksızdır. Bu nedenle, DD’ye işbirliği yükümlülüğünün hukuki bağlayıcılığı olmadığı kabul edilebilir. Temel anlaşmada DD’ye işbirliği yükümlülüğünün hukuki bağlayıcılığı olan bir şey olarak belirlendiğinde, satıcı taraf, bu yükümlülüğün kapsamını sınırlı tutmak için müzakere çabaları gösterecektir.

İyi Yönetim Sorumluluğu

Madde 6 (İyi Yönetim Sorumluluğu)
1 A ve C, nihai sözleşmenin imzalanmasına kadar, iyi bir yönetici dikkatiyle, işlerin yürütülmesi ve mülkiyetin yönetilmesi gerekmektedir.
2 A ve C, aşağıda belirtilen eylemleri ve C’nin işletme faaliyetlerine önemli etkisi olan diğer eylemleri gerçekleştiremez. Ancak, B’nin önceden yazılı onayı varsa bu durum geçerli değildir.
(1) Önemli varlıkların devri, tasfiyesi, kiralama hakkının oluşturulması
(2) Sermaye artırımı, sermaye azaltımı
(3) Yönetim yapısının değiştirilmesi
(4) Büyük miktarlarda yeni borçlanma ve diğer borç yükümlülüklerinin gerçekleştirilmesi
(5) Belirli bir miktarı aşan tesis yatırımları
(6) Mali durum ve gelecekteki kar ve zarar durumunda önemli değişikliklere neden olan diğer eylemler

Satıcı tarafının, hedef şirketin değerini düşürmemek için yüksek bir dikkat sorumluluğu taşıması gerektiğini belirtir.

Pazarlık süresi boyunca hedef şirketin değerinin düşmemesi için, alıcı tarafının konumunu korumak amacıyla bu madde oluşturulmuştur.

Hukuki Bağlayıcılık

Madde 7 (Hukuki Bağlayıcılık)
Bu anlaşma, Madde X, Madde Y ve Madde Z hariç olmak üzere, hukuki bağlayıcılığı olmayan bir belge olarak kabul edilir.

Bu madde, temel anlaşmanın hukuki bağlayıcılığı olan maddelerini belirginleştirmek için vardır.

Temel anlaşma, nihai sözleşmeye varılmadan önce DD (Due Diligence) aşamasının tamamlanmadığı bir aşamada geçici bir anlaşma yapmak için vardır, bu yüzden genellikle hukuki bağlayıcılığı olmadığı kabul edilir. Ancak, bazı maddelerin hukuki bağlayıcılığı olması istenebilir. Özel durumlara göre, taraflar arasında hukuki bağlayıcılığın kapsamını belirlemek, ileriki müzakereler için önemli olacaktır.

Gizlilik

Şimdiye kadar belirttiğimiz maddeler dışında, gizlilikle ilgili bir madde belirlenebilir. Gizlilik sözleşmesi, genellikle temel anlaşma metninin imzalanmasından önce imzalanmamışsa, bu durumda imzalanır.

Gizlilikle ilgili maddeler hakkında, temel anlaşma metnini imzalamadan önce bir gizlilik sözleşmesi imzalanabilir ve bu durumda, temel anlaşma metninde belirtme ihtiyacı düşük olacaktır. Ancak, zaten bir gizlilik sözleşmesi imzalanmışsa, temel anlaşma metninin imzalanması gerçeğini gizli tutmak isterseniz, gizli bilgilerin kapsamını genişletmek için temel anlaşma metninde tekrar belirtmeniz gerekecektir.

Gizlilik sözleşmesi ile ilgili ayrıntılı bilgiler aşağıdaki makalede açıklanmıştır.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Özet

M&A işlemlerinde imzalanan sözleşmeler ve işlem türleri duruma göre değişir ve temel anlaşma metinlerinin maddeleri de çeşitlilik gösterir.

Ayrıca, temel anlaşma metninin ne zaman imzalandığına bağlı olarak ifade biçimlerini değiştirmek gibi daha uzmanlaşmış ve zengin deneyimler gereklidir.

Gelecekteki sorunları önlemek için, bir uzmana danışmanız ve dikkatlice hazırlamanızı öneririz.