¿Qué es la cláusula de liquidación presunta en un contrato de inversión?

En los contratos de inversión, puede haber una cláusula conocida como la cláusula de liquidación presunta. Hay muchos aspectos a considerar con respecto a la cláusula de liquidación presunta, como cuándo se debe estipular y qué contenido debe tener. Por lo tanto, en este artículo, explicaremos la cláusula de liquidación presunta en los contratos de inversión.

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¿Qué es la cláusula de liquidación considerada?

La cláusula de liquidación considerada (Deemed Liquidation) se refiere a una disposición que considera que la empresa emisora ha sido liquidada en caso de una fusión y adquisición (M&A), y distribuye a los inversores. En contratos de inversión, si se establece una cláusula de liquidación considerada, los accionistas que están sujetos a la aplicación de la cláusula de liquidación considerada pueden recibir una distribución preferencial sobre el precio obtenido a través de la M&A, con prioridad sobre otros accionistas.

En general, en lo que respecta a la cláusula de liquidación considerada, cuando se reconoce el derecho de preferencia en la distribución de los activos residuales, a menudo se estipula que el precio obtenido a través de la M&A se distribuirá de la misma manera que la distribución de los activos residuales.

Objetivo de la cláusula de liquidación ficticia

El principal objetivo de establecer una cláusula de liquidación ficticia es proteger los derechos e intereses de los accionistas, como los inversores de capital de riesgo (VC), que han adquirido acciones a un precio más alto que el precio al que los fundadores y aquellos involucrados desde el inicio adquirieron sus acciones. Aunque las empresas emergentes pueden tener como objetivo una Oferta Pública Inicial (IPO), en muchos casos no llegan a esta etapa. En su lugar, es más común que sean adquiridas por otras empresas o se fusionen en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A). Si el precio de una operación de M&A se distribuye según la proporción de acciones, se puede prever que los VC que adquirieron acciones a un precio alto sufrirán una gran pérdida.

Por ejemplo, en una empresa que ha emitido 10,000 acciones, supongamos que los fundadores y aquellos involucrados desde el inicio adquirieron 9,000 acciones (90% de las acciones) a 10,000 yenes por acción. En este caso, el precio de adquisición de las acciones sería de 90 millones de yenes.

Por otro lado, supongamos que los VC adquirieron 1,000 acciones (10% de las acciones) a 100,000 yenes por acción. En este caso, el precio de adquisición de las acciones sería de 100 millones de yenes. Posteriormente, si la empresa emergente crece y surge la posibilidad de una operación de M&A con un valor de mercado total de 500 millones de yenes, los fundadores y aquellos involucrados desde el inicio podrían recibir una distribución de 450 millones de yenes de acuerdo con su proporción de acciones, lo que les daría una ganancia de 360 millones de yenes después de restar el precio de adquisición de las acciones de 90 millones de yenes.

Por otro lado, para los VC, si reciben una distribución de acuerdo con su proporción de acciones, recibirían una distribución de 50 millones de yenes. Sin embargo, dado que el precio de adquisición de las acciones es de 100 millones de yenes, sufrirían una pérdida de 50 millones de yenes. Aunque los fundadores y aquellos involucrados desde el inicio podrían obtener una ganancia de 360 millones de yenes, podrían optar por llevar a cabo la operación de M&A incluso si esto resulta en una pérdida para los VC. El principal objetivo de la cláusula de liquidación ficticia es proteger los derechos e intereses de los VC que podrían sufrir pérdidas en situaciones como esta.

Sobre la eficacia de la cláusula de liquidación presunta

En general, como se mencionó anteriormente, la cláusula de liquidación presunta a menudo estipula que si se concede un derecho de preferencia en la distribución de los activos residuales, el precio obtenido a través de una M&A se distribuirá de la misma manera que la distribución de los activos residuales. En tales casos, la empresa se considera liquidada y la distribución se realiza de la misma manera que la distribución de los activos residuales, permitiendo que las acciones preferentes que tienen derechos preferenciales sobre los activos residuales reciban preferentemente la distribución del precio obtenido a través de la M&A.

Si no se establece una cláusula de liquidación presunta, los accionistas que tienen derechos de distribución preferente sobre los activos residuales pueden recibir un pago preferente si la empresa se disuelve o se liquida, pero no pueden recibir una distribución preferente si se realiza una M&A, como una adquisición o fusión.

Por lo tanto, la eficacia de la cláusula de liquidación presunta permite a los accionistas que tienen derechos de distribución preferente sobre los activos residuales recibir una distribución preferente incluso si se realiza una M&A, como una adquisición o fusión.

Sobre el objetivo de la cláusula de liquidación presunta

Es importante definir claramente el objetivo de la cláusula de liquidación presunta cuando se establece. Por ejemplo, aunque se hable de manera general de M&A (Fusiones y Adquisiciones), se pueden considerar varios métodos, como la transferencia de acciones, la suscripción de nuevas acciones, el intercambio de acciones, la transferencia de negocios, la fusión y la división de la empresa. Por lo tanto, si el objetivo de la cláusula de liquidación presunta no está claro, puede haber disputas entre las partes.

Además, en el caso de M&A como la transferencia de negocios o la división de la empresa, el precio de M&A se distribuirá a la empresa, no a los accionistas. Por lo tanto, no se puede establecer como una cláusula de liquidación presunta, y es necesario establecer por separado una cláusula que estipule que se distribuirá a los accionistas.

Requisitos para la activación de la cláusula de liquidación presunta

Anteriormente, explicamos los objetivos de la cláusula de liquidación presunta, pero también es necesario aclarar los requisitos para su activación. Por ejemplo, se puede considerar establecer que la cláusula de liquidación solo se aplica en casos de M&A que superen un cierto valor de mercado. Los requisitos de activación deben ser cuidadosamente considerados, teniendo en cuenta factores como el valor de mercado, el precio de adquisición de acciones por parte de los accionistas como los VC, y la proporción de acciones de cada accionista.

Sobre la distribución de la contraprestación según la cláusula de liquidación presunta

Como se mencionó anteriormente, en el caso de la cláusula de liquidación presunta, generalmente, cuando se reconoce el derecho de preferencia en la distribución de los bienes residuales, se estipula a menudo que la contraprestación obtenida por la M&A se distribuirá de la misma manera que la distribución de los bienes residuales. Por lo tanto, la distribución de la contraprestación será similar a la distribución de los bienes residuales.

Sin embargo, no es necesario que la cláusula de liquidación presunta estipule que la contraprestación se distribuirá de la misma manera que la distribución de los bienes residuales. Por lo tanto, es posible estipular que la contraprestación se distribuirá de una manera diferente a la distribución de los bienes residuales. En este caso, también existe el problema de cómo considerar la contraprestación desde el punto de vista fiscal. Por lo tanto, cuando se distribuye la contraprestación de una manera diferente a la distribución de los bienes residuales, es necesario tener en cuenta los problemas fiscales al estipularlo.

¿Debe la cláusula de liquidación presunta estar estipulada en contratos de inversión o acuerdos entre accionistas?

En cuanto a la cláusula de liquidación presunta, además del método de estipulación a través de “contratos” como contratos de inversión o acuerdos entre accionistas, se debate si es posible estipularla en los “estatutos”. En relación con las acciones de clase con cláusula de liquidación presunta, hay una opinión negativa sobre la estipulación en los estatutos, ya que no corresponde al Artículo 108 de la Ley de Sociedades Japonesa, que regula el contenido de las acciones de clase, según el texto del Artículo 108 de la Ley de Sociedades Japonesa.

Además, en la página 50 de los “Puntos principales a tener en cuenta en los contratos para inversiones saludables en empresas emergentes en nuestro país”, publicado por el Ministerio de Economía, Comercio e Industria en marzo de 2018 (año 30 de Heisei, 2018 en el calendario gregoriano), se afirma que “la liquidación presunta se establece como una cláusula contractual que se acuerda voluntariamente. Es decir, a diferencia de la distribución preferente de dividendos y la distribución preferente de activos residuales que se aplican a todos los accionistas en virtud del efecto de los estatutos, trae una distribución preferente a los inversores como efecto del contrato”.

Considerando esta descripción, se puede decir que el Ministerio de Economía, Comercio e Industria considera que la cláusula de liquidación presunta está estipulada por el método de contrato, no por los estatutos.

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Ejemplo de cláusula de liquidación presunta

En cuanto a los ejemplos de cláusulas de liquidación presunta, se pueden considerar cláusulas como la siguiente.

Artículo ○ (Cláusula de liquidación presunta)

Las partes contratantes acuerdan que el precio recibido por la adquisición de la empresa se calculará de la misma manera que la fórmula de distribución de los activos residuales establecida en los estatutos, y será recibido por cada accionista.

Resumen

Hemos explicado anteriormente sobre la cláusula de liquidación presunta en los contratos de inversión. Creemos que es común que las empresas emergentes reciban propuestas para establecer cláusulas de liquidación presunta de los inversores de capital de riesgo (VC) y similares durante las negociaciones de contratos de inversión. Para recibir inversiones de VC y similares, las empresas emergentes necesitan responder a sus solicitudes. Sin embargo, es necesario examinar cuidadosamente el contenido de la cláusula de liquidación presunta para evitar desventajas en el futuro. Dado que se requiere conocimiento especializado para considerar la cláusula de liquidación presunta, es deseable recibir asesoramiento de un experto, como un abogado.