Wat is de veronderstelde liquidatieclausule in investeringsovereenkomsten?

In investeringscontracten kan een clausule worden opgenomen die bekend staat als de ‘fictieve liquidatieclausule’. Er zijn veel zaken die overwogen moeten worden met betrekking tot de fictieve liquidatieclausule, zoals wanneer deze moet worden opgenomen en wat de inhoud ervan moet zijn. In dit artikel zullen we de fictieve liquidatieclausule in investeringscontracten uitleggen.

https://monolith.law/corporate/belang-en-noodzaak-van-investeringscontract[ja]

Wat is een Deemed Liquidation clausule?

Een Deemed Liquidation clausule (みなし清算条項 in het Japans) is een bepaling die stelt dat, in het geval van een M&A bij het uitgevende bedrijf, het bedrijf wordt beschouwd als geliquideerd en er een verdeling wordt gemaakt aan de investeerders. In investeringscontracten en dergelijke, als er een Deemed Liquidation clausule is opgenomen, kunnen de aandeelhouders die onderworpen zijn aan de toepassing van de Deemed Liquidation clausule, voorrang krijgen op andere aandeelhouders en een preferentiële verdeling ontvangen van de vergoeding verkregen door de M&A.

Over het algemeen, in het geval van een Deemed Liquidation clausule, wordt vaak bepaald dat de vergoeding verkregen door de M&A wordt verdeeld op dezelfde manier als de verdeling van het resterende vermogen, wanneer er een voorkeursrecht is erkend voor de verdeling van het resterende vermogen.

Doel van de ‘Deemed Liquidation’ clausule

Het voornaamste doel van de ‘Deemed Liquidation’ clausule is om de rechten en belangen te beschermen van aandeelhouders zoals venture capitalists (VC’s), die aandelen hebben verworven tegen een hogere prijs dan de oprichters of degenen die vanaf het begin betrokken zijn geweest. Zelfs als een start-up streeft naar een beursgang (IPO), zijn er veel gevallen waarin dit niet wordt bereikt en het bedrijf wordt overgenomen of geabsorbeerd door een ander bedrijf, of er vindt een fusie of overname (M&A) plaats. Als de vergoeding voor een M&A wordt verdeeld op basis van het aandelenbezit, kunnen VC’s die aandelen hebben verworven tegen een hoge prijs aanzienlijk verlies lijden.

Stel bijvoorbeeld dat er een bedrijf is dat 10.000 aandelen heeft uitgegeven, en de oprichters of degenen die vanaf het begin betrokken zijn geweest, hebben 9.000 aandelen (90% van het aandelenbezit) verworven tegen een prijs van 10.000 yen per aandeel. De aankoopprijs van de aandelen is dan 90 miljoen yen.

Aan de andere kant, stel dat VC’s 1.000 aandelen (10% van het aandelenbezit) hebben verworven tegen een prijs van 100.000 yen per aandeel. De aankoopprijs van de aandelen is dan 100 miljoen yen. Later groeit het start-up bedrijf en komt er een M&A aanbod met een totale marktwaarde van 500 miljoen yen. In dit geval, als de oprichters of degenen die vanaf het begin betrokken zijn geweest, een verdeling ontvangen op basis van hun aandelenbezit, kunnen ze een verdeling van 450 miljoen yen ontvangen, en het verschil van 360 miljoen yen tussen deze verdeling en de aankoopprijs van de aandelen (90 miljoen yen) wordt hun winst.

Aan de andere kant, voor VC’s, als ze een verdeling ontvangen op basis van hun aandelenbezit, zullen ze een verdeling van 50 miljoen yen ontvangen, maar aangezien de aankoopprijs van de aandelen 100 miljoen yen is, zullen ze uiteindelijk een verlies van 50 miljoen yen lijden. Omdat de oprichters of degenen die vanaf het begin betrokken zijn geweest, een winst van 360 miljoen yen kunnen maken, is er een kans dat ze de M&A zullen uitvoeren, zelfs als dit verlies voor de VC’s betekent. Het voornaamste doel van de ‘Deemed Liquidation’ clausule is om de rechten en belangen van VC’s, die in dergelijke situaties verlies kunnen lijden, te beschermen.

Over de effectiviteit van de veronderstelde liquidatieclausule

Zoals eerder vermeld, wordt in de veronderstelde liquidatieclausule vaak bepaald dat de verdeling van de vergoeding verkregen door M&A op dezelfde manier wordt verdeeld als de verdeling van het resterende vermogen, in het geval dat er een voorkeursrecht is erkend voor de verdeling van het resterende vermogen. In dergelijke gevallen van de veronderstelde liquidatieclausule, wordt het bedrijf geacht te zijn geliquideerd, en de verdeling wordt uitgevoerd op dezelfde manier als de verdeling van het resterende vermogen, zodat de soorten aandelen met preferente aandelen voor het resterende vermogen voorrang kunnen krijgen bij de verdeling van de vergoeding verkregen door M&A.

Als er geen veronderstelde liquidatieclausule is vastgesteld, kunnen aandeelhouders met een voorkeursrecht op de verdeling van het resterende vermogen voorrang krijgen bij de afwikkeling als het bedrijf wordt ontbonden of geliquideerd, maar zij kunnen geen voorkeursverdeling ontvangen als er een overname of fusie, etc. M&A plaatsvindt.

Op deze manier is de effectiviteit van de veronderstelde liquidatieclausule dat aandeelhouders met een voorkeursrecht op de verdeling van het resterende vermogen, zelfs in het geval van een overname of fusie, etc. M&A, een voorkeursverdeling kunnen ontvangen.

Over de toepassing van de ‘Japanese deemed liquidation’ clausule

Wanneer de ‘Japanese deemed liquidation’ clausule wordt vastgesteld, is het belangrijk om duidelijk te maken wat het doel van deze clausule is. Bijvoorbeeld, zelfs als we het hebben over M&A, zijn er verschillende methoden te overwegen, zoals overdracht van aandelen, nieuwe aandelenemissie, aandelenruil, bedrijfsoverdracht, fusie, bedrijfssplitsing, enzovoort. Daarom, als het doel van de ‘Japanese deemed liquidation’ clausule niet duidelijk is, kan er een geschil ontstaan tussen de betrokken partijen.

Overigens, in het geval van M&A zoals bedrijfsoverdracht of bedrijfssplitsing, wordt de vergoeding voor de M&A niet verdeeld onder de aandeelhouders, maar aan het bedrijf. Daarom kan het niet worden vastgesteld als een ‘Japanese deemed liquidation’ clausule, en is het noodzakelijk om aparte bepalingen op te stellen die bepalen dat de verdeling aan de aandeelhouders zal plaatsvinden.

Activeringsvoorwaarden voor de fictieve liquidatieclausule

In het bovenstaande hebben we de doelgroep van de fictieve liquidatieclausule uitgelegd, maar het is ook noodzakelijk om duidelijk te maken wat de activeringsvoorwaarden zijn. Bijvoorbeeld, het kan worden overwogen om te bepalen dat de liquidatieclausule alleen van toepassing is als de marktkapitalisatie van de beoogde M&A een bepaald bedrag overschrijdt. Bij het bepalen van de activeringsvoorwaarden moet rekening worden gehouden met factoren zoals de marktkapitalisatie, de aandelenkoopprijs van aandeelhouders zoals VC’s, en het aandelenbezit van elke aandeelhouder.

Verdeling van vergoedingen volgens de clausule van veronderstelde liquidatie

Zoals eerder vermeld, wordt bij de clausule van veronderstelde liquidatie over het algemeen bepaald dat de vergoeding verkregen door M&A wordt verdeeld op dezelfde manier als de verdeling van het resterende vermogen, aangezien er vaak een voorkeursrecht wordt erkend voor de verdeling van het resterende vermogen. Daarom is de verdeling van de vergoeding hetzelfde als de verdeling van het resterende vermogen.

Echter, voor de clausule van veronderstelde liquidatie is het niet noodzakelijk om altijd te bepalen dat de vergoeding wordt verdeeld op dezelfde manier als de verdeling van het resterende vermogen. Het is dus mogelijk om te bepalen dat de vergoeding wordt verdeeld op een andere manier dan de verdeling van het resterende vermogen. In dit geval is er ook een vraag over hoe de vergoeding fiscaal moet worden beschouwd. Daarom, als de vergoeding wordt verdeeld op een andere manier dan de verdeling van het resterende vermogen, moet er rekening worden gehouden met fiscale kwesties bij het opstellen van de bepalingen.

Moet de veronderstelde liquidatieclausule worden vastgelegd in investeringscontracten of aandeelhoudersovereenkomsten?

Er is discussie over de vraag of de veronderstelde liquidatieclausule kan worden vastgelegd in de ‘statuten’, naast de methode van vaststelling door middel van ‘contracten’ zoals investeringscontracten en aandeelhoudersovereenkomsten. Met betrekking tot aandelen met een veronderstelde liquidatieclausule, is er een negatieve mening over het vaststellen in de statuten, omdat het niet valt onder artikel 108 van de Japanse Bedrijfswet (die de inhoud van de aandelen bepaalt), op basis van de tekst van artikel 108 van de Japanse Bedrijfswet.

Bovendien, in pagina 50 van de “Belangrijkste aandachtspunten voor gezonde venture-investeringen in ons land” gepubliceerd door het Ministerie van Economie, Handel en Industrie in maart 2018 (Heisei 30), wordt gesteld dat “veronderstelde liquidatie wordt ingesteld als een contractuele clausule die vrijelijk wordt overeengekomen. Dat wil zeggen, het verschilt van preferente dividenden en preferente verdeling van resterende activa die effect hebben op alle aandeelhouders op basis van de kracht van de statuten, en het brengt preferente distributie aan investeerders als een contractuele kracht.”

Gezien deze beschrijving, kan worden gezegd dat het Ministerie van Economie, Handel en Industrie van mening is dat de veronderstelde liquidatieclausule wordt vastgesteld door middel van een contract, niet door de statuten.

https://monolith.law/corporate/issuance-of-class-shares[ja]

Voorbeeld van een fictieve liquidatieclausule

Wat betreft voorbeelden van fictieve liquidatieclausules, kan bijvoorbeeld de volgende clausule worden overwogen:

Artikel ○ (Fictieve liquidatieclausule)

De contractpartijen stemmen ermee in dat elke aandeelhouder de vergoeding ontvangt die is berekend op dezelfde manier als de formule voor het recht op verdeling van het resterende vermogen zoals bepaald in de statuten, met betrekking tot de vergoeding die wordt ontvangen door een bedrijfsovername.

Samenvatting

We hebben zojuist de bepalingen van de veronderstelde liquidatie in investeringsovereenkomsten uitgelegd. Het is waarschijnlijk dat venture bedrijven vaak voorstellen krijgen van VC’s en dergelijke om veronderstelde liquidatiebepalingen op te nemen tijdens de onderhandelingen over investeringsovereenkomsten. Hoewel het noodzakelijk is voor venture bedrijven om aan de eisen van VC’s en dergelijke te voldoen om investeringen te ontvangen, is het belangrijk om de inhoud van de veronderstelde liquidatiebepalingen zorgvuldig te overwegen om toekomstige nadelen te voorkomen. Aangezien het overwegen van de veronderstelde liquidatiebepalingen gespecialiseerde kennis vereist, is het raadzaam om advies in te winnen bij een expert, zoals een advocaat.