Keuzemogelijkheden voor de structuur van M&A bij de overname van smartphone-applicaties

Het is niet ongewoon dat bedrijfsleiders geïnteresseerd zijn in het ‘overnemen’ van een bepaalde business die een ander bedrijf bezit. Hoewel het woord ‘overnemen’ een grootse indruk kan geven, geldt dit ook voor het kopen van zaken zoals smartphone-applicaties, websites, YouTube of Instagram-accounts, of virtuele YouTuber-personages. Het idee van ‘Ik wil een website kopen die veel pageviews heeft en die ik winstgevend kan maken als ik het zelf beheer’ valt ook onder ‘overnemen’ en ‘M&A’.

Echter, de alledaagse termen ‘overnemen’ en ‘M&A’ zijn juridisch gezien niet altijd eenduidig. Dit komt omdat er verschillende methoden en ‘structuren’ zijn om een ‘overneming’ of ‘M&A’ te realiseren. Welke structuur je moet kiezen hangt af van verschillende individuele omstandigheden, zoals of de andere partij een bedrijf of een individu is, of het bedrijf andere bedrijven bezit, en de beschikbare vergoeding.

Hier zullen we een situatie bespreken waarin Bedrijf A eigenaar is van een smartphone-applicatie B, en Bedrijf C deze wil kopen. We zullen de details en voor- en nadelen van de structuren die Bedrijf A en Bedrijf C kunnen kiezen, introduceren. Hoewel we een ‘smartphone-applicatie’ als voorbeeld gebruiken, geldt dit in principe ook voor websites, YouTube-accounts, en andere zaken.

Hoe een app-bedrijf over te nemen

Volledige aandelenoverdracht

Als bedrijf A, het doelwit van de overname, geen andere zaken doet dan het beheren van app B, heeft bedrijf C de optie om alle aandelen van A over te nemen. Met andere woorden, in plaats van ‘B kopen’, koopt u ‘het hele bedrijf A dat B beheert’. Door alle aandelen van bedrijf A over te dragen, kan bedrijf C, de overnemer, bedrijf A en daarmee B, de enige business van A, beheersen als 100% aandeelhouder.

Om een volledige aandelenoverdracht uit te voeren, sluit bedrijf C een aandelenoverdrachtsovereenkomst met alle aandeelhouders van bedrijf A.

Als de aandelenoverdracht plaatsvindt, wordt bedrijf A een bedrijf waarvan alleen bedrijf C de aandeelhouder is. Dit is wat men noemt een ‘volledige dochteronderneming’.

Fusie door overname

Een fusie door overname is een type ‘fusie’ tussen bedrijven waarbij één van de betrokken bedrijven blijft bestaan na de fusie en alle rechten en plichten overneemt van de andere bedrijven die door de fusie ophouden te bestaan. Hoewel dit ingewikkeld kan klinken, zijn er twee soorten fusies: een fusie waarbij bedrijf A en C fuseren en alleen bedrijf C (of A) overblijft, wat een ‘fusie door overname’ wordt genoemd, en een fusie waarbij bedrijf A en C samenkomen om een nieuw bedrijf, bijvoorbeeld bedrijf D, te vormen, wat een ‘fusie door oprichting’ wordt genoemd. Beide zijn methoden van ‘M&A’ in de strikte zin.

Bedrijf C zal alle rechten en plichten van bedrijf A, dat ophoudt te bestaan door de fusie, volledig overnemen. Daarom kan bedrijf C, na de fusie, de bedrijfsactiviteiten, inclusief de smartphone-app B die bedrijf A had, exclusief uitvoeren.

Om een fusie door overname uit te voeren, sluit bedrijf C een fusieovereenkomst met bedrijf A en krijgt in principe goedkeuring door een speciale resolutie van de aandeelhoudersvergadering (goedkeuring door twee derde of meer van de stemrechten van de aanwezige aandeelhouders) in elk bedrijf.

Een fusie heeft fiscaal en boekhoudkundig dezelfde effecten als de eerder genoemde volledige aandelenoverdracht. Bijvoorbeeld, als bedrijf C winstgevend is en bedrijf A, dat het overneemt, verlieslatend is, zal de winst van bedrijf C na de fusie verminderen door de winst en het verlies tegen elkaar weg te strepen, waardoor de belasting ook vermindert. Hetzelfde geldt als bedrijf C een volledige aandelenoverdracht uitvoert en bedrijf A een volledige dochteronderneming wordt. Als bedrijf C winstgevend is en bedrijf A verlieslatend is, worden de winst en het verlies ook tegen elkaar weggestreept, waardoor de winst vermindert en de belasting vermindert. Het verschil is of de bedrijven apart blijven maar geconsolideerd worden (volledige aandelenoverdracht) of dat de bedrijven zelf samenkomen en dus vanzelfsprekend elkaar opheffen (fusie door overname).

Aandelenruil

Een aandelenruil is wanneer een bepaald bedrijf (het overgenomen bedrijf) al zijn uitgegeven aandelen laat overnemen door een ander bedrijf (het overnemende bedrijf). Met andere woorden, het overnemende bedrijf, bedrijf C, verwerft de aandelen van bedrijf A, niet met geld, maar met zijn eigen (bedrijf C’s) aandelen als tegenprestatie.

Als bedrijf C een aandelenruil uitvoert met betrekking tot de aandelen van bedrijf A, kan het de volledige moedermaatschappij van bedrijf A worden. En net als bij een volledige aandelenoverdracht, kan het de bedrijfsactiviteiten, inclusief de smartphone-app B die bedrijf A heeft, beheersen.

Om een aandelenruil uit te voeren, sluit bedrijf C een aandelenruilovereenkomst met bedrijf A en krijgt in principe goedkeuring door een speciale resolutie van de aandeelhoudersvergadering in elk bedrijf.

Bedrijfsoverdracht

Een bedrijfsoverdracht is wanneer een bedrijf zijn ‘bedrijf’ overdraagt aan een andere persoon of bedrijf als een transactie.

Een ‘bedrijf’ is een georganiseerd vermogen dat functioneert als een organisch geheel voor een bepaald bedrijfsdoel, en het overnemende bedrijf moet de bedrijfsactiviteiten overnemen. Een smartphone-app is een eigendom in de vorm van software, en het overnemende bedrijf zal opereren met behulp van de knowhow van het overdragende bedrijf, dus de overdracht ervan valt onder ‘bedrijfsoverdracht’.

Om het geheel of een belangrijk deel van het bedrijf over te dragen, zal het overnemende bedrijf C een bedrijfsoverdrachtsovereenkomst sluiten met bedrijf A. Om dit te doen, moet het overdragende bedrijf A in principe goedkeuring krijgen door een speciale resolutie van de aandeelhoudersvergadering. Het kan een beetje ingewikkeld zijn, maar een bedrijfsoverdracht is gewoon een contract tussen bedrijf A en C om ‘smartphone-app B te verkopen voor geld’, een soort koopovereenkomst. En als het object van verkoop niet de smartphone-app B is, maar gewoon een object, zoals een enkele computer, dan is dit gewoon een koopovereenkomst en is er geen sprake van een ‘aandeelhoudersvergadering’. Een bedrijfsoverdracht is een uitzondering hierop. Als bedrijf A zijn belangrijke eigendom, de smartphone-app B, die ‘georganiseerd is voor een bepaald bedrijfsdoel en functioneert als een organisch geheel’, volledig aan een ander bedrijf verkoopt, dan moet bedrijf A een aandeelhoudersvergadering houden om zo’n belangrijke ‘koopovereenkomst’, een bedrijfsoverdracht, uit te voeren. Dit is het wettelijke ontwerp. Niet alleen de noodzaak van een aandeelhoudersvergadering, maar ook een bedrijfsoverdracht heeft verschillende regels die verschillen van een gewone koopovereenkomst, maar we zullen de details hier weglaten.

Voordelen en nadelen van elke methode

Volledige aandelenoverdracht

Volledige aandelenoverdracht is een eenvoudige methode waarbij alleen de status van aandeelhouder wordt overgedragen om een bedrijf te kunnen beheren. Echter, de beslissing om aandelen te verkopen is aan de individuele aandeelhouders van Bedrijf A. Daarom kan het moeilijk zijn om dit te realiseren als er aandeelhouders zijn die tegen zijn. Bovendien kan het ingewikkeld zijn om een aandelenoverdrachtsovereenkomst te sluiten met alle aandeelhouders als er veel aandeelhouders zijn in Bedrijf A. Daarnaast is het vaak nodig om een aanzienlijk bedrag aan geld te betalen als tegenprestatie, wat betekent dat Bedrijf C dit geld moet voorbereiden. Echter, zelfs als er tegenstemmende aandeelhouders zijn, kan Bedrijf C niet 100% aandeelhouder worden, maar als het aantal aandelen dat de tegenstemmende aandeelhouder bezit klein is, is het mogelijk om naar eigen inzicht te beslissen over het bedrijfsbeheer op de algemene vergadering van aandeelhouders.

Fusie

Een fusie kan een volledige overname van een ander bedrijf mogelijk maken, zelfs als er tegenstemmende aandeelhouders zijn, zolang er goedkeuring is van een speciale resolutie van de algemene vergadering van aandeelhouders. Met andere woorden, een speciale resolutie van de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden aangenomen met tweederde van de stemmen van de totale aandeelhouders, dus zelfs als een minderheidsaandeelhouder tegen is, kan een fusie worden uitgevoerd tegen de wil van die aandeelhouder. Bovendien is een fusie een methode waarbij Bedrijf C het hele bedrijf A in zijn geheel overneemt, wat betekent dat er voor Bedrijf C een ‘potentieel risico met betrekking tot delen van Bedrijf A buiten de smartphone-app B’ is. Bijvoorbeeld, Bedrijf C kan ook andere bedrijven hebben die niet gerelateerd zijn aan de smartphone-app B, en kan aanzienlijke off-balance sheet schulden (schulden die niet op de balans staan) hebben. Een fusie is een structuur die ‘het hele bedrijf A in zijn geheel’ overneemt, inclusief dergelijke off-balance sheet schulden. Voordat dit wordt uitgevoerd, moet er een gedetailleerde controle worden uitgevoerd om te zien of er dergelijke risico’s zijn.

Aandelenruil

Een aandelenruil kan een volledige overname van een ander bedrijf mogelijk maken, zelfs als er tegenstemmende aandeelhouders zijn, zolang er goedkeuring is van een speciale resolutie van de algemene vergadering van aandeelhouders. De overeenkomst kan worden gesloten tussen de bedrijven.

Bovendien, voor de aandeelhouders die een volledige dochteronderneming worden, is er geen wettelijke beperking op de tegenprestatie, die kan bestaan uit geld of andere eigendommen, dus er is niet noodzakelijk een behoefte om geld voor te bereiden, en aandelen van het moederbedrijf kunnen worden uitgegeven. Een aandelenruil is een structuur waarbij Bedrijf C Bedrijf A een volledige dochteronderneming maakt, wat in die zin vergelijkbaar is met een volledige aandelenoverdracht. In het geval van een volledige aandelenoverdracht, blijft de aandeelhoudersstructuur van Bedrijf C in principe ongewijzigd, ongeacht de overdracht, maar in het geval van een aandelenruil waarbij Bedrijf C aandelen als tegenprestatie gebruikt, zullen de aandeelhouders van Bedrijf C na de aandelenruil bestaan uit degenen die oorspronkelijk aandeelhouders waren van Bedrijf A. Daarom, vanuit het oogpunt van Bedrijf C, wordt de vrijheid van bedrijfsbeheer beperkt.

Bedrijfsoverdracht

Een bedrijfsoverdracht betekent niet dat alle rechten en verplichtingen worden overgenomen, zoals bij een fusie, maar dat de overdragende onderneming alle eigendommen, rechten en verplichtingen die zij heeft met betrekking tot het betreffende bedrijf overdraagt aan de andere partij, en dat de andere partij de verplichtingen op zich neemt. Het doel is niet om ‘alles gerelateerd aan dit bedrijf’ op een vage manier te bepalen, maar om ‘alles vermeld in de bijlage’ op een specifieke manier te lijsten.

Daarom neemt u geen off-balance sheet schulden of onnodige bedrijven over.

Echter, bij de overdracht van een app-bedrijf, kan het moeilijk zijn om de over te dragen eigendommen die nodig zijn om het bedrijf te runnen te identificeren, tenzij u de app en andere software begrijpt, niet alleen de broncode van de app en het auteursrecht daarop, maar ook de server-side applicatie en het auteursrecht daarop, en het recht om diensten van derden te gebruiken.

Bovendien kan Bedrijf A de verplichtingen die het heeft niet vrijelijk ‘overdragen’ aan Bedrijf C, en moet het de toestemming van de rechthebbende, de andere partij van de verplichting, individueel verkrijgen. ‘Verplichtingen’ klinkt abstract, maar bijvoorbeeld, als de smartphone-app B een gebruikersregistratiefunctie heeft en Bedrijf A, de operator, een verplichting heeft om een bepaalde dienst te leveren aan elke gebruiker via de smartphone-app B, dan moet Bedrijf A in principe onderhandelen met elke gebruiker individueel en toestemming krijgen door te zeggen ‘De operator zal veranderen naar Bedrijf C, dus de dienstverlening zal in de toekomst door Bedrijf C worden gedaan, is dat oké?’. Deze procedure is zeer ingewikkeld en in de praktijk bijna onmogelijk, dus Bedrijf A moet van tevoren voorzien dat er een mogelijke bedrijfsoverdracht kan zijn en een gebruiksvoorwaarden of iets dergelijks opstellen dat vereist dat er toestemming wordt gegeven in dergelijke gevallen.

De tegenprestatie voor een bedrijfsoverdracht is meestal geld, dus er is een behoefte om een aanzienlijk bedrag aan geld voor te bereiden.

Samenvatting

Zoals hierboven vermeld, heeft de M&A-structuur van het ‘overnemen’ van bedrijven zoals smartphone-applicaties, zowel voor- als nadelen. Om dit soepel te laten verlopen, is niet alleen juridische kennis en algemene zakelijke kennis nodig, maar ook gespecialiseerde kennis over specifieke bedrijven, zoals smartphone-applicaties, websites en YouTube.