Hva er kravene til corporate governance for notering på NASDAQ?

Mange kan ha inntrykket av at det å notere et japansk selskap på NASDAQ stiller høyere krav til selskapsstyring enn å notere seg på det japanske aksjemarkedet. Konklusjonen er imidlertid at man ikke nødvendigvis kan si at NASDAQs krav til styring er strengere. I denne artikkelen vil vi forklare kravene til selskapsstyring i NASDAQs noteringsstandarder, med tanke på japanske selskaper som ønsker å notere seg på NASDAQ.

Som vi vil komme tilbake til, når japanske selskaper noterer seg på NASDAQ, gjelder i utgangspunktet “spesielle regler for utenlandske selskaper som noterer seg” sett fra et amerikansk perspektiv. Derfor vil kravene som stilles til selskapsstyring for amerikanske selskaper som noterer seg på NASDAQ, være forskjellige, og dette er et viktig poeng å merke seg.

NASDAQ-noteringsstandarder og krav til selskapsstyring

NASDAQ-noteringsstandardene er offentliggjort som “Rulebook – The Nasdaq Stock Market”.

Referanse: Rules | The Nasdaq Stock Market

NASDAQ-markedet er delt inn i tre kategorier, og noteringsstandardene blir strengere i følgende rekkefølge: “Global Select Market”, “Global Market” og “Capital Market”. Av disse er det mange japanske selskaper som er notert på “Capital Market”, som har de minst strenge noteringsstandardene.

Med utgangspunkt i en notering på NASDAQ Capital Market, er det hovedsakelig to typer krav som må oppfylles:

• Rule 5100, 5200 og 5500 Series’ “quantitative listing requirements” (kvantitative noteringskrav) (disse bør refereres til ved notering på Capital Market, som nevnt i Rule 5005(a)(28))
• Rule 5600 Series’ “corporate governance requirements” (krav til selskapsstyring) (disse bør refereres til av alle selskaper, som nevnt i Rule 5001)

I denne artikkelen vil vi forklare det sistnevnte, kravene til selskapsstyring.

For å legge til, for de andre markedene enn Capital Market, gjelder 5300-serien for Global Select Market og 5400-serien for Global Market.

Japanske selskaper og “Utenlandske private utstedere”

Japanske selskaper blir vanligvis notert på NASDAQ som utenlandske private utstedere (Foreign Private Issuers – FPI). En utenlandsk privat utsteder er definert i henhold til the Securities Exchange Act of 1934 (1934 års verdipapirbørslov) Rule 3b-4 som et selskap fra et annet land enn USA.

En utenlandsk privat utsteder betyr en utenlandsk utsteder, annet enn en utenlandsk regjering, som på den siste virkedagen i den sist fullførte andre kvartalsregnskapsperioden ikke møter noen av følgende kriterier:
(1) Mer enn 50% av utstederens utstedte stemmeberettigede verdipapirer er direkte eller indirekte eid av amerikanske innbyggere
(2) Noen av følgende forhold gjelder
(i) Flertallet av utøvende offiserer eller styremedlemmer er amerikanske statsborgere eller innbyggere
(ii) Mer enn 50 prosent av utstederens eiendeler er lokalisert i USA
(iii) Utstederens virksomhet drives hovedsakelig i USA

1934 års verdipapirbørslov Rule 3b-4 / Vår firmas tolkning

For å oppsummere, en utenlandsk privat utsteder er et selskap der aksjonærer, ledere, eiendeler og virksomhet hovedsakelig er sentrert i Japan (eller andre land enn USA).

Ovennevnte er definisjonen av en utenlandsk privat utsteder i henhold til 1934 års verdipapirbørslov, men det er også ansett som synonymt i NASDAQs noteringskrav i henhold til Rule 5005(19) og 5005(1).

Reguleringsmekanismen for utenlandske private utstedere under japansk lov

For utenlandske private utstedere gjelder følgende bestemmelser i henhold til Rule 5615(a)(3).

• Utenlandske private utstedere kan følge sine egne lands praksis i stedet for kravene i Rule 5600-serien, kravene til offentliggjøring av styremedlemmers kompensasjon som fastsatt i Rule 5250(b)(3), og kravene til distribusjon av årsrapporter og lignende som fastsatt i Rule 5250(d).
• De må imidlertid overholde kravene til varsling om compliance-brudd (Rule 5625), stemmerettskrav (Rule 5640), krav til styremedlemmers mangfold (Rule 5605(f)), og reglene for offentliggjøring av styrets mangfold (Rule 5606). De må også etablere en revisjonskomité som oppfyller kravene i Rule 5605(c)(3), og medlemmene av denne komiteen må oppfylle uavhengighetskravene i Rule 5605(c)(2)(A)(ii).
• Med mindre annet er spesifisert i denne seksjonen, må utenlandske private utstedere overholde kravene i Rule 5000-serien.

Disse bestemmelsene fører til at utenlandske private utstedere kan følge disse reglene:

• For saker fastsatt i 5250(b)(3) og 5250(d) i 5200-serien, kan de følge sine egne lands praksis i stedet for disse kravene.
• For 5600-serien kan de i prinsippet følge sine egne lands praksis i stedet for disse kravene.
• Unntaksvis må de imidlertid anvende NASDAQs noteringsstandarder for 5625, 5640, 5605(f), 5606, 5605(c)(3), og 5605(c)(2)(A)(ii).

Som et resultat er japanske selskaper ikke underlagt de fleste av NASDAQs generelle krav til corporate governance. For eksempel, selv om NASDAQ generelt krever etablering av en kompensasjonskomité, er det også mulig å “følge eget lands praksis i stedet”. Å tildele styret samme funksjon har blitt den “standard” metoden for japanske selskaper notert på NASDAQ.

Krav til Corporate Governance som gjelder for utenlandske private utstedere

De kravene som utenlandske private utstedere ikke kan “følge i stedet for sine egne praksiser” og som må anvende NASDAQs noteringsstandarder, er som følger:

• Rule 5625 (Varslingskrav ved manglende overholdelse): Når et selskap blir klar over at det har brutt Rule 5600-serien, må det raskt varsle NASDAQ. Dette bør imidlertid betraktes mer som en etterlevelsesforpliktelse etter notering enn som en “noteringskrav”.
• Rule 5640 (Krav til stemmerett): Aksjonærenes stemmerett skal ikke urettmessig reduseres eller begrenses gjennom selskapshandlinger eller utstedelser. Eksempler på slike selskapshandlinger eller utstedelser inkluderer adopsjon av trinnvise stemmeplaner, stemmerett med øvre grense, utstedelse av aksjer med flere stemmerettigheter, eller utstedelse av aksjer med færre stemmerettigheter per aksje enn eksisterende ordinære aksjer gjennom byttetilbud, men er ikke begrenset til disse.
• Rule 5605(f) (Diversitet blant styremedlemmer): Det må være et visst antall styremedlemmer som representerer diversitet (individer som selv identifiserer seg med minst én kategori av kvinne, minoritet, LGBTQ+) – hvis det er fem eller færre styremedlemmer, minst én; hvis det er mer enn seks, minst to – eller en forklaring må gis for hvorfor dette ikke er tilfelle.
• Rule 5606 (Offentliggjøring av styrets diversitet): Det kreves at informasjon om styrets diversitet offentliggjøres.
• Rule 5605(c)(2)(A)(ⅱ) (Sammensetning av revisjonsutvalget): Det må etableres et revisjonsutvalg bestående av minst tre medlemmer som oppfyller kravene til “uavhengighet” i henhold til Securities Exchange Act of 1934 §10A-3(b)(1).
• Rule 5605(c)(3) (Revisjonsutvalgets ansvar og myndighet): Revisjonsutvalget må ha myndighetene som er angitt i Securities Exchange Act of 1934 §§ 10A-3(b)(2)(3)(4)(5). For investeringsselskaper inkluderer dette også kravet om anonym varsling.

Sammensetningen av revisjonsutvalget i NASDAQ-noterte selskaper i Japan

Som vist ovenfor, er det et kjennetegn ved NASDAQ-noterte selskaper at de må danne et “revisjonsutvalg”. Imidlertid oppfyller revisjonsutvalg eller komiteer for revisjon og lignende i Japan vanligvis kravene fastsatt av Securities Exchange Act of 1934 (1934). Derfor har det blitt standard for japanske selskaper som er notert på NASDAQ å etablere et revisjonsutvalg eller en komité for revisjon og lignende i henhold til japansk lov, og bruke dette som revisjonsutvalget for NASDAQ-notering.

For å utdype, strukturen er som følger:

Først og fremst er det ikke alltid obligatorisk å etablere et revisjonsutvalg eller en komité for revisjon og lignende i henhold til japansk lov. Det er også mulig å velge ikke å ha en revisor, eller kun å utnevne én revisor og dermed ikke danne et revisjonsutvalg. Imidlertid, for børsnoterte selskaper og store selskaper (selskaper som oppfyller visse krav, som å ha en kapital på over 500 millioner yen), er det obligatorisk å etablere et slikt utvalg. Vanligvis, når man skaffer kapital gjennom en NASDAQ-notering, vil kapitalen overstige 500 millioner yen, og selv om den ikke gjør det, er det fortsatt å foretrekke å etablere et revisjonsutvalg for selskaper av en viss størrelse.

Detaljene i kravene til revisjonsutvalg og komiteer for revisjon og lignende i henhold til japansk lov vil ikke bli dekket i denne artikkelen, men begge må bestå av minst tre medlemmer, og flertallet må være eksterne medlemmer.

Derfor er det å etablere et revisjonsutvalg eller en komité for revisjon og lignende som oppfyller disse og andre krav, og bruke dette som revisjonsutvalget for NASDAQ-notering, den “standard” metoden som er nevnt ovenfor.

Ansvar og myndighet til revisjonsutvalget under japansk lov

Ansvaret og myndigheten som et revisjonsutvalg skal ha, er fastsatt i Securities Exchange Act fra 1934 (1934) som følger:

(Utdrag)
(2) Ansvar overfor registrerte revisjonsfirmaer: Som et utvalg av styret, må revisjonsutvalget direkte bære ansvaret for utnevnelse, kompensasjon, fortsatt ansettelse og tilsyn med arbeidet (inkludert løsning av meningsforskjeller mellom ledelsen og revisorene angående finansiell rapportering) til de registrerte revisjonsfirmaene som er ansatt for å forberede eller utstede revisjonsrapporter, eller for å utføre andre revisjons-, vurderings- eller attestasjonstjenester for børsnoterte selskaper. Hvert registrerte revisjonsfirma må rapportere direkte til revisjonsutvalget.
(3) Klagehåndtering: Hvert revisjonsutvalg må etablere prosedyrer for:
(i) Mottakelse, oppbevaring og behandling av klager mottatt av børsnoterte selskaper angående regnskap, intern regnskapskontroll eller revisjonssaker
(ii) Konfidensiell og anonym innsending av bekymringer relatert til tvilsom regnskapsføring eller revisjonssaker fra ansatte i børsnoterte selskaper
(4) Myndighet til å ansette rådgivere: Revisjonsutvalget må ha myndighet til å ansette uavhengige advokater eller andre rådgivere som det anser nødvendig for å utføre sine oppgaver.
(5) Finansiering: Børsnoterte selskaper må tildele tilstrekkelige midler som revisjonsutvalget bestemmer for følgende betalinger:
(i) Kompensasjon til de registrerte revisjonsfirmaene ansatt for å forberede eller utstede revisjonsrapporter, eller for å utføre andre revisjons-, vurderings- eller attestasjonstjenester for børsnoterte selskaper
(ii) Kompensasjon til rådgivere ansatt av revisjonsutvalget i henhold til punkt (b)(4)
(iii) Vanlige administrative utgifter som er nødvendige eller passende for revisjonsutvalget å utføre sine oppgaver

Securities Exchange Act fra 1934 Rule 10A-3(b) / Tolket av vårt firma

I denne sammenheng er det elementer som ikke kreves av revisjonsutvalg eller lignende komiteer under japansk selskapsrett, noe som betyr at det kan være nødvendig å etablere nye prosedyrer for notering på NASDAQ.

Overholdelse av japansk lov og selskapsstyring

I henhold til Rule 5615-3 kan utenlandske private utstedere som velger å følge praksis i sitt hjemland i stedet for kravene i Rule 5600.5250(b)(3) eller 5250(d), måtte fremlegge en skriftlig erklæring fra en uavhengig advokat i hjemlandet til NASDAQ. Denne erklæringen må bekrefte at selskapets praksis ikke er forbudt etter hjemlandets lov. Med andre ord kreves det overholdelse av japansk lov.

Det viktige poenget her er at det er japansk lov som må overholdes, og ikke de såkalte “soft laws” som er børsnoteringsstandarder utviklet av børser innenfor Japan. For eksempel er ikke utarbeidelsen av en såkalt compliance-manual juridisk påkrevd etter japansk lov, og derfor ikke nødvendig for notering på NASDAQ.

Likevel, i praksis er det ofte ønskelig å utarbeide retningslinjer for styring av transaksjoner med nærstående parter. Dette skyldes at NASDAQ og revisorer gjennomfører strenge kontroller av transaksjoner med nærstående parter, med tanke på å forhindre interessekonflikter og beskytte aksjonærenes interesser. På grunn av slike detaljerte diskusjoner, bør hver enkelt bedrift vurdere “hvor omfattende styring de skal implementere”.

Corporate Governance som japanske selskaper bør oppnå

Ut fra dette kan vi konkludere at de governance-kravene som stilles til japanske selskaper notert på NASDAQ, generelt kan oppsummeres som følger:

• Selv når de noteres som utenlandske private utstedere, må de oppfylle visse krav i henhold til NASDAQs noteringsstandarder.
• Spesielt når det gjelder ansvar og myndighet til revisjonsutvalget, er det nødvendig å forstå detaljene i NASDAQs noteringsstandarder, som er forskjellige fra de som gjelder for notering på det japanske markedet.
• For andre aspekter er det tilstrekkelig å overholde japanske lover og regler.

Derfor kan vi konkludere med at nivået av corporate governance som kreves av japanske selskaper ved notering på NASDAQ, ikke er særlig høyt i betydningen av “krav”. Det er imidlertid et spørsmål om selskaper med utilstrekkelig corporate governance vil oppnå en tilstrekkelig aksjekurs, og for eksempel er det å ha en compliance-manual, som nevnt ovenfor, å anse som ønskelig for å sikre god governance, intern kontroll og risikostyring.

Veiledning om tiltak fra vår advokatfirma

Monolith Advokatfirma er en juridisk virksomhet med høy spesialisering innen IT, og spesielt internett og juridiske tjenester. Med erfaring og et solid track record innen venturejuridikk, og som et advokatfirma som samarbeider med et internasjonalt nettverk, tilbyr Monolith Advokatfirma fullstendig støtte for japanske selskapers børsnotering på NASDAQ. For mer informasjon om støtte til NASDAQ-børsnotering, vennligst se artikkelen nedenfor.

Monolith Advokatfirmas tjenesteområder: Støtte for NASDAQ-børsnotering[ja]