O que é o 'Direito de Publicidade'? Explicação das diferenças com o 'Direito de Imagem' e situações que constituem uma violação desses direitos

Todas as pessoas têm um interesse pessoal em não serem fotografadas ou terem as suas fotografias publicadas sem consentimento, como parte da sua liberdade pessoal na vida privada. Este interesse é legalmente protegido como o direito à imagem.

Por outro lado, existe um direito semelhante ao direito à imagem, conhecido como direito de publicidade. Este é geralmente reconhecido principalmente em celebridades, como artistas e atletas profissionais.

Neste artigo, explicaremos o que é o direito de publicidade, em que circunstâncias pode ser violado, entre outros, comparando-o com outros direitos semelhantes.

O que é o Direito de Publicidade

O Direito de Publicidade não tem uma definição legal, mas a sua natureza tem sido gradualmente esclarecida e reconhecida através de decisões judiciais.

De acordo com a jurisprudência, o Direito de Publicidade é entendido como o “direito de utilizar exclusivamente o poder de atrair clientes” (Supremo Tribunal, 2 de Fevereiro de 2012 (2012 Gregoriano), Minshu Volume 66, Nº 2, Página 89).

Vamos explicar com um exemplo concreto.

Na capa de revistas e em anúncios de televisão, são frequentemente utilizadas personalidades famosas, como artistas e atletas profissionais. Se fosse suficiente apenas retratar uma pessoa, poder-se-ia pensar que seria mais económico e menos trabalhoso usar os funcionários da empresa que faz o anúncio ou os editores da revista. No entanto, raramente vemos tais exemplos. Isto porque é mais eficaz promover produtos ou serviços usando a imagem ou o nome de uma pessoa famosa do que um funcionário desconhecido.

Se o produto é usado pelo seu ator ou atleta favorito, você também vai querer usá-lo. Se um produto é recomendado por uma pessoa famosa, é esperado que as pessoas pensem que deve ser um bom produto. Isso aumenta o número de pessoas que pegam no produto ou serviço.

Este poder de atrair clientes é algo que a pessoa ganhou ao se tornar famosa, e é considerado que só a própria pessoa famosa pode usá-lo, e que outras pessoas não são permitidas a usá-lo livremente. Este “direito de usar exclusivamente o poder de atrair clientes” é o que é conhecido como Direito de Publicidade.

Comparação entre o Direito de Publicidade e Direitos Similares

Diferença entre o Direito de Publicidade e o Direito de Imagem

Assim como o Direito de Publicidade, o Direito de Imagem é um direito relacionado à aparência de uma pessoa. A diferença entre estes dois direitos reside em “o que eles protegem”.

• Direito de Imagem: Direito que protege interesses pessoais, como a privacidade de uma pessoa.
• Direito de Publicidade: Direito que protege o valor comercial e económico.

Por exemplo, imagine que você está a gerir um restaurante e um famoso ator A visita o seu estabelecimento. Você tira uma foto dele secretamente e, posteriormente, publica a foto nas redes sociais com a legenda “O famoso A também visitou!”, para promover o seu restaurante.

Neste caso, o ato de publicar a foto tirada secretamente nas redes sociais é um problema relacionado à privacidade da pessoa fotografada, tornando-se uma questão de Direito de Imagem.

Por outro lado, o ato de promover o seu negócio com a legenda “O famoso A também visitou!” é um problema relacionado ao valor comercial e económico derivado do nome e imagem do ator A, tornando-se uma questão de Direito de Publicidade.

Para mais informações sobre o Direito de Imagem, consulte o artigo abaixo.

Artigo relacionado: Relação entre as imagens e vídeos postados na função Stories do Instagram e o Direito de Imagem[ja]

Diferença entre o Direito de Publicidade e o Direito de Autor

Além disso, o Direito de Autor é um direito que, como o Direito de Publicidade, possui um aspecto económico e é um direito exclusivo.

O Direito de Autor é um direito concedido a “obras” (Artigo 2, Parágrafo 1, Item 1 da Lei Japonesa de Direitos Autorais) que possuem criatividade, e refere-se ao direito de usar exclusivamente a obra.

No entanto, o titular do Direito de Autor é o “autor” (Artigo 2, Parágrafo 1, Item 2 da Lei Japonesa de Direitos Autorais) que criou a obra, portanto, pode haver casos em que o titular do Direito de Publicidade da pessoa fotografada seja diferente.

Por exemplo, imagine que foi decidido criar um pôster para um evento, usando o famoso atleta B como modelo, e o fotógrafo C tira a foto. Neste caso, se um terceiro obtiver esta foto e a usar como capa de uma revista sem a permissão de ninguém, cujos direitos serão violados?

Neste caso, a pessoa na foto do pôster é B, e a foto é usada antecipando o poder de atração de clientes de B, então pode-se dizer que o Direito de Publicidade de B é violado.

No entanto, a pessoa que criou a obra, que é a foto para o pôster, é C, que tirou a foto, então, em princípio, o titular do Direito de Autor é C, e o uso não autorizado da foto infringe o Direito de Autor de C.

Contudo, neste caso, há a questão de se o autor do pôster é o fotógrafo C individualmente, ou a empresa que planeou a criação do pôster, que é uma questão de Direito de Autor no exercício de funções. Para mais informações sobre o Direito de Autor no exercício de funções, consulte o artigo separado.

Artigo relacionado: O que é Direito de Autor no exercício de funções? Explicação dos 4 requisitos e como as empresas obtêm Direitos de Autor[ja]

Casos em que os Direitos de Publicidade foram questionados

Como explicado inicialmente, os Direitos de Publicidade são direitos que se tornaram claros através de processos judiciais. A seguir, apresentaremos alguns casos judiciais que envolveram disputas sobre os Direitos de Publicidade.

O caso Mark Lester

Neste caso, uma cena de um filme estrelado pelo então popular ator infantil Mark Lester, que era famoso em todo o mundo, foi fornecida pela produtora do filme para um comercial de televisão sem o seu consentimento. No comercial, junto com as imagens do ator, foi inserida a narração “Mark Lester também adora isto”.

Mark Lester exigiu uma indenização e um pedido de desculpas publicitário da produtora do filme e do fabricante de doces que produziu o comercial. O Tribunal Distrital de Tóquio, no entanto,

Considera-se que os atores, entre outros, têm o benefício de poder permitir que terceiros utilizem exclusivamente o seu nome e imagem em troca de uma compensação, devido à fama que adquiriram por si mesmos. Isso ocorre porque, ao utilizar o nome e a imagem de atores, entre outros, na publicidade de produtos, a avaliação social, a fama e a impressão dos atores, entre outros, podem ter um efeito desejável na publicidade e promoção de vendas desses produtos.

Decisão do Tribunal Distrital de Tóquio, 29 de junho de 1976 (Showa 51) (1976), p. 136, nº 339

Reconheceu apenas o pedido de indenização contra a produtora do filme.

Nesta decisão, embora a palavra “Direitos de Publicidade” não tenha sido usada, acredita-se que o “benefício de permitir que terceiros utilizem exclusivamente o seu nome e imagem em troca de uma compensação” seja um conceito semelhante aos Direitos de Publicidade.

O caso Bubka Special 7

Neste caso, um total de 16 artistas femininas tiveram fotos tiradas antes da sua estreia e enquanto caminhavam na rua, que foram publicadas em grande número sem o seu consentimento na “Bubka Special vol.7”. A disputa foi sobre a indenização contra a editora da revista.

O Tribunal Superior de Tóquio,

Considera-se que, em relação à ação de utilizar sem permissão a fama, a avaliação social, o reconhecimento, etc., de celebridades famosas, e as imagens que expressam esses elementos, e o poder de atração de clientes que esses elementos representam, pode haver casos em que isso constitui um ato ilícito separado da violação dos direitos de privacidade, e isso é consistente com o princípio da equidade.

Decisão do Tribunal Superior de Tóquio, 26 de abril de 2006 (Heisei 18) (2006), p. 91, nº 1214

Expressou a opinião de que deveria ser dada proteção legal a um conceito semelhante aos Direitos de Publicidade.

Além disso, estabeleceu um critério para determinar se houve violação dos Direitos de Publicidade, examinando se a fama, a avaliação social, o reconhecimento, a imagem, etc., de uma pessoa famosa foram usados para a venda e promoção de publicações, e se o uso dessas imagens, etc., constitui um uso comercial não autorizado.

O caso Pink Lady

Um caso importante em que o Supremo Tribunal decidiu sobre os Direitos de Publicidade é o caso Pink Lady. Este é um caso em que a editora de uma revista foi processada por danos por ter usado uma foto do Pink Lady num artigo de revista que apresentava um método de dieta usando a coreografia do Pink Lady.

O Supremo Tribunal,

Considera-se que um indivíduo tem o direito de não ter isso usado indevidamente, derivado dos seus direitos de personalidade. Além disso, as imagens, etc., podem ter o poder de atrair clientes para promover a venda de produtos, etc., e o direito de usar exclusivamente esse poder de atração de clientes (a seguir denominado “Direitos de Publicidade”) é baseado no valor comercial das próprias imagens, etc., e pode ser considerado como um dos conteúdos dos direitos derivados dos direitos de personalidade acima mencionados.

Decisão do Supremo Tribunal, 2 de fevereiro de 2012 (Heisei 24) (2012), p. 89, vol. 66, nº 2

Reconheceu pela primeira vez a existência dos Direitos de Publicidade. Além disso, como critério para determinar a violação, mencionou que,

Considera-se que o ato de usar imagens, etc., sem permissão é ilegal sob a lei de atos ilícitos quando se pode dizer que o objetivo é principalmente utilizar o poder de atração de clientes que as imagens, etc., possuem, como quando as imagens, etc., são usadas como um produto independente para ser apreciado, quando as imagens, etc., são anexadas a produtos, etc., com o objetivo de diferenciá-los, e quando as imagens, etc., são usadas como publicidade para produtos, etc.

Decisão do Supremo Tribunal, 2 de fevereiro de 2012 (Heisei 24) (2012), p. 89, vol. 66, nº 2

Contudo, neste caso, considerando que a foto do Pink Lady foi usada em apenas 3 das cerca de 200 páginas da revista semanal, e que o conteúdo do artigo não era uma introdução ao Pink Lady em si, mas uma explicação de um método de dieta juntamente com a introdução de memórias de imitar a coreografia da música do Pink Lady, entre outras coisas,

O Supremo Tribunal, considerando estas circunstâncias, concluiu que a foto do Pink Lady foi usada apenas para complementar o conteúdo do artigo, e não pode ser dito que o objetivo era principalmente utilizar o poder de atração de clientes que a imagem, etc., possui, e não reconheceu a violação dos Direitos de Publicidade.

O caso Gallop Racer

Os casos que apresentamos até agora envolveram os Direitos de Publicidade de pessoas, mas o caso Gallop Racer envolveu os Direitos de Publicidade de um objeto (um cavalo de corrida).

O proprietário do cavalo de corrida processou a empresa que produziu e vendeu o jogo que usou o nome do cavalo de corrida sem permissão, pedindo a cessação da produção e venda do jogo e indenização por violação dos Direitos de Publicidade.

O Supremo Tribunal decidiu claramente que os Direitos de Publicidade de um objeto não são reconhecidos, mesmo que o nome do cavalo de corrida, etc., tenha o poder de atrair clientes, e que não é apropriado conceder ao proprietário do cavalo de corrida um direito de uso exclusivo, etc., sem base em leis ou regulamentos (Decisão do Supremo Tribunal, 13 de fevereiro de 2004 (Heisei 16) (2004), p. 311, vol. 58, nº 2).

Entre as razões para esta decisão, foi mencionado que as leis relativas aos direitos de propriedade intelectual, como a lei de marcas e a lei de direitos autorais, estipulam o direito de uso exclusivo para o uso do nome de um objeto, etc.

Discussões futuras sobre o Direito de Publicidade

A natureza do Direito de Publicidade

O Direito de Publicidade, que protege o valor comercial, foi considerado como pertencente aos “direitos de propriedade”, mas o Supremo Tribunal decidiu que “deriva dos direitos de personalidade” (Decisão do Supremo Tribunal de 2 de fevereiro de 2012 (Heisei 24), Minshu Vol. 66, No. 2, p. 89).

Em relação ao direito moral do autor, que é um dos direitos de personalidade, o Artigo 59 da Lei de Direitos Autorais Japonesa estabelece que “o direito moral do autor é exclusivo do autor e não pode ser transferido”. Se considerarmos da mesma forma, o Direito de Publicidade, que deriva dos direitos de personalidade, também não pode ser transferido.

Além disso, o Artigo 896 do Código Civil Japonês estabelece que “os herdeiros sucedem a todos os direitos e obrigações que pertenciam ao patrimônio do falecido a partir do início da sucessão. No entanto, isso não se aplica àqueles que eram exclusivos do falecido”, e os direitos de personalidade, que são direitos exclusivos, não podem ser herdados.

Portanto, o Direito de Publicidade de celebridades como artistas e atletas profissionais não será herdado pelos herdeiros após a morte da pessoa, mas se não houver titular do direito, surge a questão de se qualquer pessoa pode usá-lo livremente.

O Direito de Publicidade na Internet

Muitos dos casos que apresentamos até agora envolviam a publicação de fotografias de celebridades em meios impressos, mas acreditamos que o tratamento na Internet, como nas redes sociais e sites de vídeo, se tornará um problema no futuro.

O ambiente digital é diferente dos meios impressos, e há o risco de que as postagens de pessoas comuns sejam amplamente disseminadas em todo o mundo.

Como essas características serão levadas em consideração ao julgar se houve violação do Direito de Publicidade, se os mesmos critérios e estruturas de julgamento dos casos anteriores serão usados, e se as discussões sobre o Direito de Publicidade continuarão a ser realizadas com base nos precedentes acumulados até agora, são questões que serão discutidas no futuro.

Resumo: A decisão sobre a violação do direito de publicidade deve ser feita por um advogado

As atividades publicitárias das empresas que utilizam talentos, atletas e influenciadores, provavelmente se tornarão ainda mais ativas no futuro, com a diversificação dos meios de publicidade, como as redes sociais, e mudarão a sua forma.

Por outro lado, a necessidade de julgar cuidadosamente se essa publicidade não está violando o direito de publicidade também está aumentando. Ao decidir se a publicidade criada não está violando os direitos do sujeito retratado, recomendamos que consulte um advogado com conhecimento especializado e vasta experiência.

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Áreas de atuação do Escritório de Advocacia Monolith: Gestão de danos à reputação[ja]