Що таке умова про вважаєму ліквідацію в інвестиційному договорі

У договорах про інвестиції може бути визначено таку умову, як умова про вважаєму ліквідацію. Щодо умови про вважаєму ліквідацію, виникає багато питань, які потрібно розглянути, наприклад, коли і в яких випадках її слід визначати, а також яким має бути її зміст. Тому в цій статті ми пояснимо умову про вважаєму ліквідацію в договорах про інвестиції.

https://monolith.law/corporate/importance-and-necessity-of-investment-contract[ja]

Що таке умова про вважаєму ліквідацію

Умова про вважаєму ліквідацію (Deemed Liquidation) – це положення, яке передбачає розподіл інвесторам у випадку, коли у випусковій компанії відбувається M&A, вважаючи, що випускова компанія була ліквідована. У випадку, коли умова про вважаєму ліквідацію встановлена в інвестиційному договорі тощо, акціонери, які підпадають під дію умови про вважаєму ліквідацію, можуть отримати пріоритетний розподіл відносно вартості, отриманої в результаті M&A, з пріоритетом перед іншими акціонерами.

Зазвичай, у випадку умови про вважаєму ліквідацію, часто встановлюється положення, що вартість, отримана в результаті M&A, розподіляється таким же способом, як і розподіл залишкового майна, у випадку, коли визнано пріоритетне право на розподіл залишкового майна.

Мета умовного ліквідаційного умови

Основною метою умовного ліквідаційного умови є захист прав та інтересів акціонерів, таких як венчурні капіталісти (VC), які придбали акції за вищою ціною, ніж засновники або ті, хто був причетний до компанії з моменту її заснування. Навіть якщо стартап прагне до IPO, більшість з них не досягають цієї мети, і часто вони бувають придбані або поглинуті іншими компаніями через процеси M&A. Якщо M&A відбувається, і вартість цього розподіляється відповідно до відсотка акцій, VC, які придбали акції за вищою ціною, можуть зазнати значних втрат.

Наприклад, уявімо компанію, яка випустила 10 000 акцій. Засновники або ті, хто був причетний до компанії з моменту її заснування, придбали 9000 акцій (90% акцій) за ціною 10 000 гривень за акцію. Таким чином, вартість придбаних акцій становить 90 мільйонів гривень.

З іншого боку, VC придбали 1000 акцій (10% акцій) за ціною 100 000 гривень за акцію. Таким чином, вартість придбаних акцій становить 100 мільйонів гривень. Пізніше, стартап росте, і з’являється пропозиція про M&A з загальною ринковою вартістю 500 мільйонів гривень. У цьому випадку, з точки зору засновників або тих, хто був причетний до компанії з моменту її заснування, якщо вони отримують розподіл відповідно до відсотка акцій, вони можуть отримати 450 мільйонів гривень, і прибуток становить 360 мільйонів гривень, віднімаючи вартість придбаних акцій в 90 мільйонів гривень.

З іншого боку, з точки зору VC, якщо вони отримують розподіл відповідно до відсотка акцій, вони отримають 50 мільйонів гривень, але вартість придбаних акцій становить 100 мільйонів гривень, тому вони зазнають втрат в 50 мільйонів гривень. Засновники або ті, хто був причетний до компанії з моменту її заснування, можуть отримати прибуток в 360 мільйонів гривень, тому вони можуть виконати M&A, навіть якщо VC зазнають втрат. Основною метою умовного ліквідаційного умови є захист прав та інтересів VC, які можуть зазнати втрат в таких ситуаціях.

Про дію умови про вважаєму ліквідацію

Як правило, умова про вважаєму ліквідацію передбачає, що у випадку, коли акціонерам надається пріоритетне право на розподіл залишкового майна, вартість, отримана в результаті M&A, розподіляється таким же способом, як і залишкове майно. У такому випадку, компанія вважається ліквідованою, а розподіл проводиться таким же способом, як і розподіл залишкового майна, і акціонери, які мають пріоритетні акції щодо залишкового майна, можуть отримати пріоритетний розподіл вартості, отриманої в результаті M&A.

Якщо умова про вважаєму ліквідацію не встановлена, акціонери, які мають пріоритетне право на розподіл залишкового майна, можуть отримати пріоритетне відшкодування у випадку ліквідації або розпуску компанії, але не можуть отримати пріоритетний розподіл у випадку M&A.

Таким чином, дія умови про вважаєму ліквідацію полягає в тому, що акціонери, які мають пріоритетне право на розподіл залишкового майна, можуть отримати пріоритетний розподіл навіть у випадку M&A.

Щодо об’єктів умовного ліквідаційного умови (Японська ~ “Minaishi Seisan Jōkō”)

При встановленні умовного ліквідаційного умови важливо чітко визначити його об’єкти. Наприклад, навіть якщо говорити про M&A загалом, можна розглянути різні методи, такі як передача акцій, підписання нових акцій, обмін акцій, передача бізнесу, злиття, розділення компанії тощо. Тому, якщо об’єкти умовного ліквідаційного умови не визначені чітко, може виникнути конфлікт між сторонами.

Варто зазначити, що у випадку M&A, такого як передача бізнесу або розділення компанії, вартість M&A буде розподілена не між акціонерами, а між компаніями. Тому не можна встановлювати це як умову умовного ліквідаційного умови, і потрібно окремо встановити положення про розподіл серед акціонерів.

Умови активації умовного ліквідаційного пункту

Вище ми пояснили, на що поширюється умовний ліквідаційний пункт, але також необхідно чітко визначити умови його активації. Наприклад, можна розглянути встановлення положення, згідно з яким застосування ліквідаційного пункту допускається лише у випадку, коли загальна ринкова вартість перевищує певний рівень у контексті цільового M&A. Щодо умов активації, необхідно ретельно розглянути такі обставини, як загальна ринкова вартість, ціна придбання акцій акціонерами, такими як VC, та відсоток акцій, що належать кожному акціонеру.

Про розподіл вартості за умовою вважаємого ліквідаційного розрахунку

Як було зазначено вище, у випадку з умовою вважаємого ліквідаційного розрахунку, зазвичай, якщо визнано пріоритет розподілу залишкового майна, то вартість, отримана в результаті M&A, розподіляється таким же способом, як і розподіл залишкового майна. Тому розподіл вартості відбувається так само, як і розподіл залишкового майна.

Однак, у випадку з умовою вважаємого ліквідаційного розрахунку, не обов’язково розподіляти вартість таким же способом, як і розподіл залишкового майна. Тому можливо встановити розподіл вартості іншим способом. У цьому випадку, є питання, як податково врахувати цю вартість, тому при розподілі вартості іншим способом, необхідно врахувати податкові питання при встановленні правил.

Чи повинні бути визначені умови вважаємої ліквідації в інвестиційних договорах або договорах між акціонерами?

Щодо умов вважаємої ліквідації, обговорюється питання, чи можливо визначити їх не тільки за допомогою “договору”, такого як інвестиційний договір або договір між акціонерами, але й у “статуті”. Щодо акцій з умовами вважаємої ліквідації, на основі формулювання статті 108 Японського корпоративного закону (Company Law), яка визначає зміст акцій, існує негативна думка про визначення цих умов у статуті, оскільки вони не відповідають статті 108.

Крім того, на 50-й сторінці “Основних пунктів, на які слід звернути увагу при укладанні договорів про здорові венчурні інвестиції в нашій країні”, опублікованих Міністерством економіки, торгівлі та промисловості в березні 2018 року (Heisei 30), зазначено, що “вважаєма ліквідація встановлюється як договірний пункт, який укладається за власним бажанням. Тобто, він відрізняється від пріоритетного розподілу дивідендів та залишкового майна, які діють на всіх акціонерів на основі сили статуту, і приносить пріоритетний розподіл інвесторам як силу договору.”

Враховуючи цей опис, можна сказати, що Міністерство економіки, торгівлі та промисловості вважає, що умови вважаємої ліквідації визначаються не в статуті, а за допомогою договору.

https://monolith.law/corporate/issuance-of-class-shares[ja]

Приклад положення про умовну ліквідацію

Щодо прикладу положення про умовну ліквідацію, наприклад, можна розглянути таке положення:

Стаття ○ (Положення про умовну ліквідацію)

Учасники договору погоджуються, що вартість, яку вони отримують в результаті придбання підприємства, буде розрахована за тією ж формулою, що і право на розподіл залишкового майна, визначене в статуті, і кожен акціонер отримає цю вартість.

Підсумок

Вище ми розглянули питання умовного ліквідаційного пункту в інвестиційному договорі. Я вважаю, що часто стартапи, коли вони ведуть переговори про інвестиційний договір з венчурними капіталістами та іншими, можуть отримати пропозицію включити умовний ліквідаційний пункт. Щоб отримати інвестиції від венчурних капіталістів та інших, стартапам потрібно відповідати на їхні вимоги, але важливо ретельно розглянути зміст умовного ліквідаційного пункту, щоб уникнути небажаних наслідків у майбутньому. Оскільки розгляд умовного ліквідаційного пункту вимагає спеціалізованих знань, бажано отримати пораду від юриста-експерта.