Term Sheet du Contrat d'Investissement Concernant l'Augmentation de Capital par Attribution à des Tiers

Lorsqu’une entreprise en démarrage cherche à lever des fonds auprès de tiers tels que des VC (Venture Capital), il est courant que de nouvelles actions soient attribuées aux investisseurs tels que les VC dans le cadre d’une augmentation de capital par attribution à des tiers. Lors de la réalisation d’une augmentation de capital par attribution à des tiers, il y a de nombreux points à définir dans le contrat d’investissement, il est donc courant de créer une feuille de termes à l’étape des négociations contractuelles. Nous allons donc expliquer quels sont les points qui sont généralement inscrits sur la feuille de termes du contrat d’investissement et qui deviennent des points de négociation.

Qu’est-ce qu’un contrat d’investissement ?

Lorsqu’une entreprise reçoit un investissement de la part d’un VC ou d’un autre tiers, il est nécessaire de conclure un contrat pour définir les conditions de l’investissement. Les parties à ce contrat sont l’entreprise qui reçoit l’investissement, les actionnaires existants tels que les fondateurs, et le nouveau VC ou autre investisseur.

La conclusion d’un contrat d’investissement n’est pas une procédure requise par le droit des sociétés japonais, mais si un tel contrat n’est pas conclu, l’entreprise qui a reçu l’investissement peut avoir du mal à prouver que les fonds reçus du VC ou d’autres sont destinés à l’investissement, ce qui pourrait causer des problèmes à l’avenir. Si l’on ne peut pas prouver que les fonds sont destinés à l’investissement, il y a un risque que le VC ou d’autres puissent retirer leur capital plus tard. C’est pourquoi il est particulièrement important pour l’entreprise qui reçoit l’investissement de conclure correctement un contrat d’investissement.

Types de contrats d’investissement

Il n’est pas impossible de rédiger un contrat d’investissement sous la forme d’un seul document, mais en général, plusieurs contrats sont conclus en fonction du contenu de l’accord. Les deux documents les plus importants lors de la conclusion d’un contrat avec un investisseur sont le contrat d’investissement et l’accord entre actionnaires.

Le contrat d’investissement est un contrat conclu entre l’entreprise qui reçoit l’investissement et le nouveau VC ou autre investisseur, et il définit des clauses concernant le contenu des actions ou autres objets de l’investissement, ainsi que la situation financière et la gestion de l’entreprise cible de l’investissement, qui sont la base de la décision d’investissement.

En revanche, l’accord entre actionnaires est un contrat conclu avec tous les actionnaires, y compris les actionnaires existants tels que les fondateurs. Dans de nombreux cas, les actionnaires existants tels que les fondateurs détiennent plus de la moitié des actions de l’entreprise qui reçoit l’investissement. Selon le droit des sociétés japonais, un actionnaire qui détient plus de la moitié des actions peut en principe décider seul des questions fondamentales de la gestion de l’entreprise. De nombreux VC et autres investisseurs investissent dans l’entreprise avec l’intention de participer à sa gestion, mais pour réaliser cela, il est nécessaire de lier contractuellement les actionnaires existants qui détiennent plus de la moitié des actions.

Augmentation de capital par attribution à un tiers dans un contrat d’investissement

Lorsque l’objet de l’investissement par un VC ou autre est des actions, l’entreprise qui reçoit l’investissement émet de nouvelles actions pour le VC ou autre investisseur. La méthode utilisée à cette fin est l’augmentation de capital par attribution à un tiers. L’augmentation de capital par attribution à un tiers est une méthode d’émission d’actions définie par le droit des sociétés japonais, où l’entreprise accorde à un tiers spécifique le droit de souscrire à de nouvelles actions, et le VC ou autre investisseur achète ces actions. Lorsque vous émettez des actions par une augmentation de capital par attribution à un tiers et que vous collectez des fonds auprès d’un VC ou d’autres investisseurs, il y a de nombreux points à déterminer lors des négociations contractuelles, y compris les conditions d’investissement.

Term Sheet dans les contrats d’investissement

La signification du Term Sheet

Lorsque vous émettez de nouvelles actions par le biais d’une augmentation de capital par attribution à des tiers et que vous collectez des fonds auprès d’investisseurs tels que des VC, vous concluez un contrat d’investissement. Cependant, le contenu de ce contrat d’investissement a tendance à être long et il est nécessaire d’ajuster des relations de droits complexes lors des négociations contractuelles avec plusieurs parties.

Par conséquent, dans la pratique, il est courant de créer une feuille de termes qui énumère les principales conditions contractuelles sous forme de tableau avant de rédiger le contrat d’investissement, et de baser les négociations contractuelles sur cette feuille de termes.

Les éléments d’une feuille de termes

Les éléments d’une feuille de termes dans un contrat d’investissement et un contrat entre actionnaires varient en fonction de chaque projet d’investissement. Cependant, les éléments principaux sont les suivants. Notez que si des actions de catégories différentes sont émises, des informations supplémentaires concernant les actionnaires de ces catégories seront ajoutées.

• Informations concernant les parties contractantes
• Résumé du financement (type d’actions à émettre, nombre total d’actions pouvant être émises et nombre total d’actions déjà émises, nombre d’actions à émettre, prix d’émission, montant total du capital versé, conditions de versement, capital, date de versement, utilisation des fonds, etc.)
• Informations sur les actions de catégories différentes (dividendes préférentiels, priorité de distribution des actifs résiduels, droit de rachat, clauses de rachat, droit de vote, division des actions, etc.)
• Informations sur les actions (déclarations et garanties, droit de souscription préférentiel de l’investisseur, traitement en cas de violation du contrat, fin du contrat, etc.)
• Informations sur la gestion de l’entreprise (utilisation des fonds, clauses concernant l’obligation de faire des efforts pour être coté en bourse, nomination de directeurs et d’observateurs, approbation préalable et notification préalable à l’investisseur, divulgation d’informations à l’investisseur, obligation de dévouement des fondateurs, etc.)

Questions relatives aux actions de catégorie

Lorsque vous recevez un investissement de VC, etc., des clauses relatives aux actions de catégorie sont inscrites dans la feuille de termes si vous émettez des actions de catégorie. Les actions de catégorie sont des actions dont une partie du contenu relatif aux droits, etc., est différente et peuvent être utilisées lors de la réception d’un investissement de VC, etc.

Par exemple, il existe des actions de catégorie qui stipulent des contenus différents concernant la distribution de bénéfices excédentaires et la distribution de biens résiduels, et des actions de catégorie qui accordent un droit de veto sur certaines résolutions de l’assemblée générale des actionnaires. Les investisseurs tels que les VC, etc., prévoient de s’impliquer dans la gestion de l’entreprise investie après l’investissement, donc ils peuvent émettre des actions de catégorie avec un tel contenu.

Lors de l’émission d’actions de catégorie, le contenu des actions de catégorie est inscrit dans la feuille de termes. Par exemple, dans l’item “Priorité de distribution des biens résiduels”, il sera écrit comme suit :

〇 yens par action (〇% du montant payé par action) priorité sur les actions ordinaires, [égal ou prioritaire] par rapport aux actions préférentielles de catégorie 〇, et [participatif ou non participatif]

https://www.meti.go.jp/press/2018/04/20180402006/20180402006-1.pdf

Questions relatives aux actions

Concernant les actions émises lors d’un investissement, les points suivants sont à considérer.

• Clause relative à la souscription préférentielle de nouvelles actions, etc.
• Clause relative au droit de préemption et au droit de premier refus
• Clause relative au rachat d’actions
• Clause relative au droit de vente conjointe et au droit de participation au transfert
• Clause relative au transfert d’actions
• Clause relative au droit de traîner (Drag Along Right)
• Clause de liquidation présumée

La clause relative à la souscription préférentielle permet à l’investisseur de souscrire en priorité aux nouvelles actions émises, afin de maintenir sa part de participation. La souscription préférentielle est généralement décrite comme suit dans la feuille de termes.

Lorsque la société émet des actions, l’investisseur peut souscrire en priorité en fonction de sa part de participation. Cependant, cela exclut l’émission d’options d’achat d’actions correspondant à un certain pourcentage du nombre total d’actions émises.

https://www.meti.go.jp/press/2018/04/20180402006/20180402006-1.pdf

De plus, la clause de rachat d’actions est une clause qui donne le droit à un investisseur, comme un VC, de demander à la société ou à ses dirigeants d’acheter les actions qu’il détient en cas de survenance de certaines circonstances. La clause de rachat d’actions est généralement décrite comme suit dans la feuille de termes. Les conditions de déclenchement du droit de demande d’achat et la méthode de calcul du prix d’achat sont les points clés.

1. L’investisseur peut demander à la société émettrice et aux actionnaires fondateurs d’acheter les actions qu’il détient dans les cas suivants :
・En cas de violation grave des articles X, Y, Z du présent contrat
・Si il est découvert que les déclarations et garanties ne sont pas vraies ou précises, et que leur contenu est important
2. Le prix d’achat des actions de l’investisseur en vertu de la demande d’achat ci-dessus sera le montant convenu par la méthode de calcul convenue entre l’investisseur et la société émettrice et les actionnaires fondateurs

https://www.meti.go.jp/press/2018/04/20180402006/20180402006-1.pdf

De plus, le droit de traîner (Drag Along Right) est une clause qui permet à un investisseur, comme un VC, de forcer une M&A ou une sortie sous sa direction. Du point de vue de l’investisseur, le droit de traîner est efficace pour récupérer son investissement, et certains investisseurs peuvent demander une telle condition.

La clause de liquidation présumée est une clause qui stipule que si la société dans laquelle un VC, etc. a investi est acquise après l’investissement, la société est considérée comme ayant été liquidée une fois et que le VC, etc. distribue les actifs à l’investisseur. En particulier, lorsqu’on investit dès la création d’une entreprise, il est souvent acquis par M&A sans atteindre l’IPO, donc sans clause de liquidation présumée, il peut être impossible de récupérer l’investissement.

Questions relatives à la gestion de l’entreprise

Les questions relatives à la gestion de l’entreprise qui sont mentionnées dans la feuille de termes du contrat d’investissement comprennent les éléments suivants.

• Clause relative à l’obligation de faire des efforts pour être coté en bourse
• Clause relative à l’utilisation des fonds
• Clause relative à la nomination des directeurs et des observateurs
• Clause relative aux déclarations et garanties
• Clause relative à la notification des questions importantes et à l’approbation préalable par les investisseurs
• Clause relative à la notification post-investissement aux investisseurs
• Clause relative à la concentration sur la gestion

La clause de nomination des directeurs est une clause qui stipule que les investisseurs tels que les VC enverront leurs employés pour occuper le poste de directeur dans l’entreprise dans laquelle ils investissent. Il est courant pour les VC, etc., de demander une certaine implication dans la gestion de l’entreprise dans laquelle ils investissent afin de récupérer leur investissement. En envoyant des employés en tant que directeurs, etc., ils peuvent comprendre la situation interne de l’entreprise dans laquelle ils investissent en temps réel et peuvent contrôler une certaine mesure de la prise de décision de l’entreprise en exprimant leurs opinions lors des réunions du conseil d’administration. Les questions relatives à la nomination des directeurs sont indiquées sur la feuille de termes comme suit.

Les actionnaires qui détiennent plus de 〇% / 〇 actions de l’entreprise ont le droit de nommer un directeur

https://www.meti.go.jp/press/2018/04/20180402006/20180402006-1.pdf

Pour plus de détails sur la clause relative à la nomination des directeurs et autres dans le contrat d’investissement, veuillez consulter l’article ci-dessous.

De plus, dans le contrat d’investissement, une clause de déclaration et de garantie est établie pour garantir que les questions relatives à la situation financière de l’entreprise dans laquelle l’investissement est fait et à la gestion de l’entreprise sont appropriées et conformes à ce qui a été déclaré à l’avance. Ce qui est déclaré et garanti est également indiqué sur la feuille de termes. Pour plus de détails sur la clause de déclaration et de garantie dans le contrat d’investissement, veuillez consulter l’article ci-dessous.

En outre, une clause peut être établie pour limiter la fuite des dirigeants à l’extérieur après l’investissement en tant que clause relative à la concentration sur la gestion. Sur la feuille de termes, cela est indiqué comme suit.

1. Ne pas démissionner ou refuser la réélection du directeur sans l’approbation de l’investisseur

2. Interdiction de cumul de postes sans l’approbation préalable de l’investisseur

3. Obligation de non-concurrence pendant le mandat et pendant 〇 années après la démission

https://www.meti.go.jp/press/2018/04/20180402006/20180402006-1.pdf

De plus, les investisseurs tels que les VC visent généralement à récupérer leur investissement par l’introduction en bourse (IPO) de l’entreprise dans laquelle ils investissent, il peut donc y avoir une obligation pour l’entreprise dans laquelle ils investissent de faire des efforts pour être cotée en bourse. Dans ce cas, la feuille de termes est indiquée comme suit.

1. L’entreprise émettrice et les actionnaires fondateurs ont l’obligation de faire des efforts pour être cotés à la bourse des valeurs mobilières d’ici la fin de 〇 année 〇 mois
2. L’entreprise émettrice et les actionnaires fondateurs ont l’obligation de coopérer dans le cas où l’investisseur doit vendre les actions de l’entreprise émettrice en raison de l’expiration du délai, etc.

https://www.meti.go.jp/press/2018/04/20180402006/20180402006-1.pdf

Résumé

Comme nous l’avons vu ci-dessus, lorsqu’on reçoit un investissement par le biais d’une augmentation de capital par attribution à des tiers, il est nécessaire de décider de nombreux points. Les points décidés ici sont tous importants pour la gestion future de l’entreprise, il est donc crucial d’examiner chaque point attentivement à l’étape de la feuille de termes. De nombreux points supposent une connaissance du droit des sociétés japonais, ce qui peut être difficile à comprendre. Par conséquent, lors des négociations contractuelles pour recevoir des investissements de tiers tels que des VC, nous vous recommandons de consulter un avocat expérimenté dans le financement des entreprises en démarrage.