L'efficacia legale del contratto di base in un accordo di M&A

I contratti relativi alle transazioni di M&A variano a seconda della fase di negoziazione tra l’acquirente e il venditore.

In questo articolo, spiegheremo l’accordo di base che le aziende acquirenti e venditrici che stanno considerando le transazioni di M&A spesso stipulano durante la fase di negoziazione.

Cos’è un Accordo di Base

Un Accordo di Base è anche chiamato Memorandum, Letter of Intent (LOI), o Memorandum of Understanding (MOU).

Il tipo di transazione M&A e i contratti necessari variano a seconda del caso, e di conseguenza anche il contenuto dell’Accordo di Base cambia. In termini generali, ci sono metodi come l’acquisizione di azioni, il trasferimento di attività, e la ristrutturazione organizzativa. L’acquisizione di azioni può avvenire attraverso il trasferimento di azioni in una transazione bilaterale, il trasferimento di azioni attraverso un’offerta pubblica di acquisto, o un’allocazione a terzi. La ristrutturazione organizzativa può includere fusioni, scambi di azioni, trasferimenti di azioni, e divisioni aziendali. Inoltre, ci sono metodi che combinano la divisione aziendale e il trasferimento di azioni, o l’offerta pubblica di acquisto e lo scambio di azioni.

Così, le transazioni M&A sono molto diverse, e il contenuto dell’Accordo di Base, che funge da ponte per il contratto finale, cambia a seconda dello schema.

L’importanza dell’Accordo di Base risiede nel promuovere le discussioni tra le parti contraenti verso la conclusione del contratto finale, formare un accordo sui punti chiave, chiarire i contenuti della transazione, e concedere il diritto di negoziazione esclusiva, tra le altre cose.

In generale, poiché è destinato a stabilire le questioni su cui si è raggiunto un accordo provvisorio prima dell’esecuzione dell’esame e dell’audit della società target, ovvero il cosiddetto Due Diligence (DD in questo articolo), è creato con l’assunzione di cambiamenti di contenuto. Pertanto, è comune che le varie clausole non abbiano forza vincolante legale, ad eccezione di alcune clausole.

Clausole del Contratto Base

Le principali clausole di un contratto base includono generalmente il contenuto della transazione, il diritto di negoziazione esclusiva, le garanzie di rappresentazione, la cooperazione con la Due Diligence, ecc. Spiegheremo ciascuna clausola presupponendo un contratto base per un contratto di trasferimento di azioni nel contratto finale.

Dettagli della transazione

Articolo 1 (Condizioni del contratto)
1 Le parti A e B hanno concordato di negoziare seriamente per stipulare un contratto di trasferimento di azioni (di seguito, “contratto finale”) in cui A trasferisce a B tutte le azioni emesse (di seguito, “azioni in questione”) della società target (C) possedute da A, e B le accetta da A.
2 L’importo totale del prezzo di trasferimento delle azioni in questione sarà di XX yen. Tuttavia, l’importo totale ufficiale del prezzo di trasferimento delle azioni in questione sarà determinato al momento del contratto finale.

Questa clausola stabilisce i dettagli della transazione, il contenuto dello schema (metodi di M&A come trasferimento di azioni, fusione, divisione aziendale, ecc.), il prezzo della transazione, ecc.

Il contenuto definito nell’accordo di base può variare a seconda dello stadio di negoziazione, quindi può essere basato sulla premessa di cambiamenti di contenuto attraverso negoziazioni dopo la conclusione, o può essere definito con un contenuto vicino all’accordo finale.

In particolare, per quanto riguarda il prezzo di acquisto, spesso viene definito senza un accordo legalmente vincolante, e per il prezzo di acquisto finale, può essere definito che il prezzo ufficiale sarà determinato al momento del contratto finale, o che può essere modificato in certe circostanze (ad esempio, se vengono scoperte nuove circostanze significative che influenzano il prezzo di acquisto dopo l’implementazione del DD).

Periodo di Validità

Articolo 2 (Periodo di Validità)
Il periodo di validità di questo accordo va dalla data di stipulazione dell’accordo fino al giorno 〇 del mese 〇 dell’anno 〇 dell’era Reiwa (anno 〇 del calendario gregoriano). Tuttavia, se le parti concordano per iscritto di estendere il periodo di validità di questo accordo, si seguirà tale accordo.

Questo stabilisce il periodo durante il quale l’accordo di base è riconosciuto come valido. In generale, è spesso stabilito per un periodo di circa 3-6 mesi.

Diritto di Negoziazione Esclusiva

Articolo 3 (Diritto di Negoziazione Esclusiva)
1 Dalla data odierna fino al ● anno ● mese ● giorno, la Parte A garantisce che non condurrà alcuna negoziazione, accordo o contratto riguardante transazioni simili a questa con terzi diversi dalla Parte B.
2 Nonostante la disposizione del paragrafo precedente, se la Parte A riceve una proposta da un terzo riguardante una transazione simile a questa e si ritiene ragionevolmente che il rifiuto di tale proposta potrebbe violare il dovere di diligenza del consiglio di amministrazione della Parte A, la Parte A può condurre negoziazioni con terzi pagando alla Parte B una penale di ●● milioni di yen.

Nell’accordo di base, può essere concesso il diritto di negoziazione esclusiva all’azienda acquirente da parte dell’azienda venditrice. Al contrario, l’acquirente può stabilire o fornire informazioni ad altri potenziali acquirenti, e il contenuto può variare a seconda del rapporto di forza tra le due parti.

Dal punto di vista dell’acquirente, si dovranno condurre in modo concentrato la Due Diligence (DD), le interviste di gestione, ecc., che seguiranno, quindi si dovranno investire tempo e denaro per esaminare l’azienda venditrice. Per ridurre il rischio che il venditore passi a negoziare con altri potenziali acquirenti, spesso si richiede un diritto di negoziazione esclusiva favorevole all’acquirente.

D’altra parte, dal punto di vista del venditore, spesso si spera di negoziare con l’acquirente che offre le condizioni più vantaggiose, quindi si è cauti nel concedere il diritto di negoziazione esclusiva. Pertanto, anche se il diritto di negoziazione esclusiva è stabilito nell’accordo di base, il venditore può concedere un periodo di 3-6 mesi a seconda delle sue richieste.

Inoltre, una clausola favorevole al venditore può stabilire un’eccezione al diritto di negoziazione esclusiva per cercare opportunità di vendita a potenziali acquirenti più adatti. Questo è per garantire che il venditore abbia l’opportunità di scegliere il miglior acquirente e per evitare la violazione del dovere di diligenza del consiglio di amministrazione del venditore. Questa clausola è anche chiamata clausola Fiduciary Out.

Dal punto di vista dell’acquirente, l’applicazione facile dell’eccezione può rendere inutile il tempo e il denaro spesi per la DD, ecc. Pertanto, può essere stabilito un obbligo per il venditore di pagare una certa somma di denaro (penale) all’acquirente nel caso in cui l’eccezione venga applicata.

Garanzia di Rappresentazione

Articolo 4 (Garanzia di Rappresentazione)
La Parte A dichiara e garantisce alla Parte B che, al momento della conclusione del presente accordo, le seguenti affermazioni sono vere e accurate:
(1) Garanzia di rappresentazione riguardante il Venditore (Parte A)
A. La Parte A è una società per azioni legalmente e validamente costituita e in esistenza secondo la legge giapponese.
B. La Parte A non è insolvente, non è stata avviata alcuna procedura di fallimento nei suoi confronti, e non esistono cause per tali procedimenti.
C. La Parte A detiene legalmente e validamente tutte le azioni oggetto del presente accordo.
D. La Parte A non è un’entità antisociale. Non esistono relazioni o interazioni, dirette o indirette, tra la Parte A e le forze antisociali, inclusi affari, pagamenti di denaro, forniture di benefici, ecc. Non vi sono fatti che indicano che la Parte A ha assunto membri delle forze antisociali come dirigenti o dipendenti.
(2) Garanzia di rappresentazione riguardante la Società Target (Parte C)
A. La Parte C è una società per azioni legalmente e validamente costituita e in esistenza secondo la legge giapponese.
B. La Parte C non è insolvente, non è stata avviata alcuna procedura di fallimento nei suoi confronti, e non esistono cause per tali procedimenti.
C. Il numero totale di azioni che la Parte C può emettere è di ○, e il numero totale di azioni emesse è di ○. Tutte queste azioni sono azioni ordinarie legalmente e validamente emesse. La Parte C non ha emesso o concesso azioni o simili oltre a queste azioni, e nessun terzo ha diritti su di esse.
D. La Parte C ha adempiuto a tutti i suoi obblighi di pagamento di retribuzioni o salari, denaro, ecc. ai suoi dirigenti o dipendenti, e non esistono retribuzioni o salari non pagati.
E. Non vi sono cause pendenti contro la Parte C da parte di terzi, né vi è alcuna possibilità di tali cause.
F. La Parte C non è un’entità antisociale. Non esistono relazioni o interazioni, dirette o indirette, tra la Parte C e le forze antisociali, inclusi affari, pagamenti di denaro, forniture di benefici, ecc. Non vi sono fatti che indicano che la Parte C ha assunto membri delle forze antisociali come dirigenti o dipendenti.

Questo è un articolo in cui una parte dichiara e garantisce all’altra parte che certe questioni sono vere e accurate a un certo punto nel tempo.

Le clausole di garanzia di rappresentazione sono spesso definite in modo più dettagliato al momento dell’accordo finale per il trasferimento di azioni, ecc., tenendo conto della due diligence (DD). Oltre agli elementi sopra indicati, possono includere diritti di proprietà intellettuale, documenti contabili, immobili, beni mobili, diritti di proprietà intellettuale, attività, crediti, contratti conclusi, questioni del personale, tasse pubbliche, pensioni, assicurazioni, ecc. Anche se potrebbero non essere inclusi al momento della conclusione dell’accordo di base, è comune includerli fin dalla fase di conclusione dell’accordo di base, anche per aspettarsi una divulgazione attiva delle informazioni da parte dell’altra parte, inclusa la clausola di cooperazione alla DD.

Cooperazione per la DD

Articolo 5 (Due Diligence)
Il contraente B, per un periodo di X mesi dalla data di stipula di questo accordo di base, può condurre un’indagine (di seguito denominata “Due Diligence”) su C, con l’aiuto di un avvocato, un commercialista o altri professionisti scelti da B. A e C coopereranno con questa indagine entro i limiti che non interferiscono con la gestione dell’azienda.

Questa clausola definisce l’ambito della DD e il contenuto dell’obbligo di cooperazione.

Tipi di DD includono Business DD, Financial DD, Legal DD, ma possono anche essere condotti Human Resources DD, IT DD, Environmental DD, ecc. Sia il venditore che l’acquirente conducono la DD, ma generalmente si presume che l’acquirente conduca la DD sul venditore, come indicato nell’articolo 5 sopra.

Per l’acquirente, l’obiettivo è ottenere risultati efficaci e precisi investendo denaro e conducendo la DD in un periodo di tempo limitato, e la cooperazione del venditore è essenziale per questo. Pertanto, è comune che l’obbligo di cooperazione del venditore con la DD sia stipulato nell’accordo di base, come sopra.

Tuttavia, se il venditore è attivo nella transazione con l’acquirente, il significato di stabilire tale obbligo è basso. Inoltre, richiedere la divulgazione di informazioni utilizzando l’obbligo di cooperare con la DD anche nel caso in cui le negoziazioni tra venditore e acquirente falliscano è irrazionale. Pertanto, a volte si dice che l’obbligo di cooperare con la DD non ha forza vincolante legale. Quando l’obbligo di cooperare con la DD è stabilito nell’accordo di base come avente forza vincolante legale, il venditore negozierà per limitare l’ambito di tale obbligo.

Obbligo di Diligenza

Articolo 6 (Obbligo di Diligenza)
1 Le parti A e C si impegnano, fino alla conclusione del contratto finale, a gestire le operazioni e la proprietà con la cura di un buon amministratore.
2 Le parti A e C non devono compiere le azioni elencate di seguito o altre azioni che avrebbero un impatto significativo sulla gestione di C. Tuttavia, questo non si applica se esiste un consenso scritto preliminare da parte di B.
(1) Trasferimento, smaltimento o creazione di un diritto di locazione su beni di valore significativo
(2) Aumento o diminuzione del capitale
(3) Modifica della composizione del consiglio di amministrazione
(4) Assunzione di un debito significativo o altre azioni che comportano l’assunzione di debiti
(5) Investimenti in attrezzature superiori a X ten mila yen
(6) Altre azioni che potrebbero causare cambiamenti significativi nella situazione finanziaria o nelle prospettive di profitto e perdita future

Stabilisce che il venditore ha l’obbligo di esercitare la massima cura per non danneggiare il valore dell’azienda in questione.

Questa clausola è prevista per proteggere la posizione dell’acquirente, garantendo che il valore dell’azienda target non venga danneggiato durante il periodo di negoziazione.

Obbligo Legale

Articolo 7 (Obbligo Legale)
Questo accordo, ad eccezione degli articoli ○, ○ e ○, non avrà alcun obbligo legale.

Questo è un articolo per chiarire le disposizioni dell’accordo di base che hanno un obbligo legale.

L’accordo di base è un accordo provvisorio stipulato prima della due diligence (DD) prima del contratto finale, quindi di solito non ha obblighi legali. Tuttavia, ci sono alcune disposizioni per le quali si desidera conferire un obbligo legale. A seconda del caso specifico, definire l’ambito dell’obbligo legale tra le parti diventerà importante nelle negoziazioni future.

Riservatezza

Oltre agli elementi che abbiamo discusso finora, un’altra clausola principale che può essere stabilita riguarda la riservatezza. Questa clausola viene spesso stipulata se non è stato firmato un accordo di riservatezza prima della conclusione dell’accordo di base.

Per quanto riguarda la clausola sulla riservatezza, può essere firmato un accordo di riservatezza prima della conclusione dell’accordo di base, e in tali casi, la necessità di includerlo nell’accordo di base è bassa. Tuttavia, anche se è già stato firmato un accordo di riservatezza, se si desidera mantenere segreta la realtà stessa della conclusione dell’accordo di base, sarà necessario stabilire nuovamente nell’accordo di base per ampliare l’ambito delle informazioni riservate.

I dettagli sull’accordo di riservatezza sono spiegati nell’articolo sottostante.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Riassunto

I contratti e i tipi di transazioni conclusi nelle operazioni di M&A variano a seconda del caso, e anche l’impostazione delle clausole dell’accordo di base è diversa.

Inoltre, a seconda del momento in cui si stipula l’accordo di base, potrebbe essere necessario utilizzare espressioni creative e avere un’esperienza più specializzata e ricca.

Per evitare problemi in futuro, si consiglia di consultare un avvocato specializzato e di procedere con cautela nella redazione.