Cosa sono le clausole di rappresentanza e garanzia nei contratti di investimento

Negli accordi di investimento, può essere prevista una clausola di dichiarazioni e garanzie (Representations and Warranties). Nel diritto societario, in particolare nel caso di M&A, penso che ci possano essere casi in cui una clausola di dichiarazioni e garanzie è prevista in documenti come contratti di trasferimento di attività o contratti di trasferimento di azioni. Inoltre, anche nel contesto di contratti di trasferimento di diritti d’autore o contratti di licenza, la clausola di dichiarazioni e garanzie può diventare un problema. Nonostante la clausola di dichiarazioni e garanzie possa diventare un problema in relazione a vari contratti, non sembra che ci sia sempre una comprensione sufficiente di cosa sia una clausola di dichiarazioni e garanzie e quale significato legale abbia. Pertanto, in questo articolo, spiegherò in generale la clausola di dichiarazioni e garanzie e spiegherò la clausola di dichiarazioni e garanzie negli accordi di investimento.

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Cosa sono le clausole di rappresentazione e garanzia

Le clausole di rappresentazione e garanzia sono quelle in cui, in un determinato momento come la conclusione di un contratto, una delle parti contraenti dichiara e garantisce all’altra parte certi fatti riguardanti la parte contraente, i fatti relativi al contenuto del contratto, i fatti relativi al contratto o i fatti relativi alle attività aziendali. Queste clausole derivano originariamente dal diritto anglo-americano e sono talvolta chiamate “rappresentazioni e garanzie” (Representations and Warranties).

Il significato della clausola di rappresentazione e garanzia

Come sopra menzionato, la clausola di rappresentazione e garanzia deriva dal diritto anglo-americano. Pertanto, prima spiegheremo il significato della clausola di rappresentazione e garanzia nel diritto anglo-americano, e poi nel diritto giapponese.

Il significato della clausola di rappresentazione e garanzia nel diritto anglo-americano

Si ritiene che l’origine della clausola di rappresentazione e garanzia nel diritto anglo-americano risieda nella teoria della “rappresentazione falsa” (misrepresentation), una falsa rappresentazione che può indurre in errore la controparte contrattuale. La rappresentazione falsa può riguardare fatti non direttamente correlati al contenuto del contratto (ad esempio, fatti che inducono a contrarre), quindi non è detto che ci sia sempre una rappresentazione falsa riguardo al contenuto del contratto. Pertanto, la teoria della rappresentazione falsa è stata sviluppata per cercare rimedi nel diritto del torto, piuttosto che per violazioni contrattuali, e si considera una forma di frode o errore. L’obiettivo era proteggere la controparte, indipendentemente dall’intenzionalità o dalla negligenza di chi ha fatto la rappresentazione falsa. In tale contesto, la teoria pratica si è sviluppata per includere la rappresentazione falsa nelle clausole contrattuali e far assumere all’autore della rappresentazione falsa una responsabilità di garanzia (warranty). Si ritiene che da qui sia nata la teoria della clausola di rappresentazione e garanzia.

Il significato della clausola di rappresentazione e garanzia nel diritto giapponese

Come sopra menzionato, la teoria del diritto anglo-americano è stata adottata anche nella pratica contrattuale giapponese, e ci sono molti esempi di clausole di rappresentazione e garanzia in M&A, transazioni finanziarie e contratti di investimento. Il significato della clausola di rappresentazione e garanzia nel diritto giapponese può essere considerato fondamentalmente lo stesso di quello nel diritto anglo-americano. In altre parole, si ritiene che il significato sia che una delle parti di un contratto rappresenta e garantisce all’altra parte la verità e l’accuratezza di un fatto presupposto correlato a un determinato contratto a un determinato momento.

Funzione della Clausola di Rappresentazione e Garanzia

Nonostante la clausola di rappresentazione e garanzia sia stabilita nel contratto, se diventa evidente che vi è stata una violazione di tale rappresentazione e garanzia, la parte che ha commesso la violazione ha l’obbligo di risarcire i danni alla parte lesa, indipendentemente dall’intenzionalità o dalla negligenza della violazione.

Inoltre, in caso di violazione della rappresentazione e garanzia, potrebbero essere riconosciute le seguenti penalità:

• Potrebbe costituire un motivo per la risoluzione del contratto
• La parte contrattuale potrebbe rifiutare di adempiere ai suoi obblighi contrattuali sulla base del fatto che le condizioni presupposte sono diverse
• Nel caso di un contratto di trasferimento di azioni, potrebbe costituire un motivo per l’adeguamento del prezzo di trasferimento delle azioni
• Nel caso di un contratto di prestito di denaro, potrebbe costituire un motivo per la perdita del beneficio del termine

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Clausole di rappresentazione e garanzia nei contratti di investimento

Abbiamo precedentemente discusso le clausole di rappresentazione e garanzia. Tuttavia, nel caso dei contratti di investimento, è necessario stabilire tali clausole in base alla natura del contratto di investimento stesso. Di seguito, spiegheremo le clausole di rappresentazione e garanzia nei contratti di investimento.

Contenuto delle clausole di rappresentazione e garanzia nei contratti di investimento

Il contenuto delle clausole di rappresentazione e garanzia nei contratti di investimento riguarda le condizioni preliminari necessarie per l’investitore per effettuare l’investimento.

In particolare, l’azienda rappresenterà e garantirà quanto segue:

• I bilanci rivelati all’investitore sono stati preparati in base a giusti principi contabili
• Non esistono debiti nascosti non riportati nei bilanci dell’azienda e l’azienda non è stata citata in giudizio da altre aziende
• Le procedure interne dell’azienda relative all’emissione di azioni sono state eseguite legalmente ed efficacemente
• Le informazioni contenute nei documenti relativi alla gestione aziendale, alle finanze, al personale, ecc., come lo statuto, l’elenco degli azionisti, il piano aziendale, il certificato di registrazione (estratto del registro delle imprese) e altri documenti rivelati all’investitore, riflettono accuratamente le ultime informazioni e sono adeguate e sufficienti per i punti importanti
• Non esistono fatti che potrebbero avere un impatto significativo sull’investitore oltre a quelli rivelati dall’azienda, e non esiste la possibilità che tali fatti si verifichino in futuro
• L’azienda non ha alcuna relazione sostanziale con forze antisociali, ecc.

Funzione delle clausole di rappresentazione e garanzia nei contratti di investimento

Le clausole di rappresentazione e garanzia nei contratti di investimento hanno le seguenti funzioni:

Funzione di completamento della due diligence (DD)

È normale per gli investitori, in particolare i venture capitalist (VC), condurre una DD sull’azienda in cui intendono investire. Tuttavia, ci sono limiti a ciò che può essere indagato attraverso la DD, e ci sono anche problemi di tempo e costi. Pertanto, si può considerare che l’azienda fornisca rappresentazioni e garanzie su questioni che l’investitore non è stato in grado di indagare attraverso la DD.

Due diligence (due diligence)

Una serie di indagini dettagliate condotte in anticipo con l’obiettivo di valutare correttamente il valore dell’oggetto di investimento, ecc., quando un investitore effettua un investimento o un’istituzione finanziaria svolge un’attività di underwriting. È spesso condotta in casi di acquisizioni aziendali o ristrutturazioni. Attraverso la conduzione della due diligence, l’investitore può comprendere in anticipo la situazione dell’azienda in cui intende investire, e, ad esempio, nelle acquisizioni aziendali, le negoziazioni sul prezzo di acquisto e le condizioni di acquisizione possono essere condotte sulla base dei fatti rivelati.

Takahashi Kazuyuki et al., “Piccolo dizionario di giurisprudenza”, pagina 963 (Yuhikaku, 5a edizione, 2016)

Funzione di attivazione della penalità per violazione delle clausole di rappresentazione e garanzia

Questa è fondamentalmente la stessa funzione delle clausole di rappresentazione e garanzia menzionate sopra. Tuttavia, riguardo alla natura legale della violazione delle rappresentazioni e garanzie, c’è un punto di vista secondo cui, poiché le rappresentazioni e garanzie non sono un obbligo contrattuale dell’azienda, non si tratta di un problema di inadempimento del debito.

Di conseguenza, se c’è stata una violazione delle clausole di rappresentazione e garanzia, è necessario specificare nel contratto di investimento quale tipo di penalità il trasgressore dovrà sostenere.

Esempi di clausole di rappresentanza e garanzia nei contratti di investimento

Come esempi di clausole di rappresentanza e garanzia nei contratti di investimento, si possono considerare le seguenti:

Articolo 5 (Rappresentanza e garanzia)
La società emittente e gli azionisti gestionali, solidalmente, rappresentano e garantiscono agli investitori che i seguenti fatti sono veri:
(1) La società emittente è stata legalmente costituita ed esiste validamente.
(2) La società emittente ha la capacità e l’autorità necessarie per stipulare questo contratto e adempiere ai suoi obblighi, e ha completato tutte le procedure interne necessarie per l’emissione delle azioni oggetto di questo contratto, e la stipulazione e l’adempimento di questo contratto e l’emissione delle azioni non violano leggi, decreti, regolamenti, direttive, statuto della società emittente o qualsiasi altra regola o contratto di cui è parte, e se sono necessarie procedure di autorizzazione, notifica, ecc. per la stipulazione e l’adempimento di questo contratto e l’emissione delle azioni, tali procedure sono state completate.
(3) L’operazione commerciale della società emittente è condotta legalmente e correttamente, e se l’operazione commerciale richiede licenze, autorizzazioni, approvazioni, registrazioni e notifiche, queste sono state correttamente eseguite.
(4) Il contenuto delle azioni [e dei diritti di opzione su nuove azioni] emesse dalla società emittente è come descritto nei documenti presentati dalla società emittente agli investitori.
(5) Non ci sono attualmente procedure legali, controversie lavorative o altre procedure amministrative o fiscali pendenti riguardanti la società emittente, né vi è il rischio che tali procedure possano essere avviate.
(6) Le descrizioni e le informazioni nei documenti presentati o consegnati dalla società emittente agli investitori in relazione all’operazione commerciale, alla situazione finanziaria, al personale, ecc. della società emittente, compresi i piani di business, i bilanci, la situazione degli azionisti, comprese le azioni potenziali, sono veri e accurati.
(7) La società emittente ha legalmente preparato e presentato dichiarazioni fiscali in passato, e non ci sono fatti di mancato pagamento o morosità di tasse che dovrebbero essere pagate, né nel passato né al presente.
(8) Nessuno dei soggetti correlati alla società emittente (come definito nell’articolo 112, paragrafo 4, del Regolamento di contabilità della società) o degli azionisti è una cosiddetta forza antisociale o simile (di seguito “forza antisociale, ecc.”), non ha fornito fondi o compiuto azioni simili a forze antisociali, ecc. attraverso il mantenimento o la gestione di forze antisociali, ecc., o non ha avuto contatti con forze antisociali, ecc.

Associazione Generale di Software per Computer, “Contratto di investimento per il round di seed (senza obbligo di evitare la concorrenza)”, https://www.csaj.jp/documents/activity/project/startup/Contractsample_3-1.pdf, (6 settembre 2019)

Riassunto

Abbiamo discusso delle clausole di rappresentazione e garanzia nei contratti di investimento. Le condizioni preliminari per l’investimento sono importanti sia per le aziende che ricevono l’investimento, sia per gli investitori che lo effettuano. Pertanto, quando si stipula un contratto di investimento, è necessario considerare attentamente il contenuto delle rappresentazioni e garanzie. Inoltre, il contenuto delle clausole di rappresentazione e garanzia nei contratti di investimento varia a seconda delle informazioni già divulgate dall’azienda, del contenuto del DD (Due Diligence) effettuato dall’investitore, e del contenuto del contratto di investimento. Il contenuto delle rappresentazioni e garanzie non è standardizzato, quindi assicuratevi di farlo redigere da un avvocato esperto o di sottoporlo a un controllo legale da parte di un avvocato.