Punkty do sprawdzenia przy tworzeniu umowy o zachowaniu poufności (NDA)

W transakcjach między firmami często zdarza się, że oprócz umowy dotyczącej samej transakcji, wymaga się zawarcia umowy o zachowaniu poufności. Dotyczy to również sektora IT, na przykład w przypadku rozwoju systemów, gdzie często występuje możliwość kontaktu z tajemnicami handlowymi klienta, co prowadzi do konieczności zawarcia umowy o zachowaniu poufności. Umowy o zachowaniu poufności są stosunkowo standardowe wśród umów, więc raz zorganizowane punkty mogą być stosowane do umów o zachowaniu poufności zawieranych z innymi firmami. W związku z tym, omówimy punkty do sprawdzenia w umowie o zachowaniu poufności.

Co to jest umowa o zachowaniu poufności?

Umowa o zachowaniu poufności to kontrakt zawierany między stronami, które mają na celu ochronę informacji o wysokim stopniu poufności, takich jak tajemnice handlowe czy dane osobowe, które są udostępniane lub dzielone. W języku angielskim jest to nazywane Non Disclosure Agreement, często skracane do NDA. Tajemnice handlowe są kluczowe dla działalności firmy. Jeśli tajemnice handlowe wyciekłyby do konkurencji, mogłoby to zagrozić przetrwaniu firmy. Co więcej, odpowiednia umowa o zachowaniu poufności jest niezbędna, aby móc zastosować prawo przeciwdziałania nieuczciwej konkurencji, jeśli tajemnice handlowe zostałyby ujawnione. Szczegółowe informacje na temat tajemnic handlowych i prawa przeciwdziałania nieuczciwej konkurencji można znaleźć w poniższym artykule.

https://monolith.law/corporate/trade-secrets-unfair-competition-prevention-act[ja]

W przypadku danych osobowych, zainteresowanie społeczne wzrosło po wprowadzeniu japońskiej ustawy o ochronie danych osobowych. Jeśli dane osobowe zostaną ujawnione, firma nie będzie mogła uniknąć społecznej krytyki. Szczegółowe informacje na temat japońskiej ustawy o ochronie danych osobowych można znaleźć w poniższym artykule.

https://monolith.law/corporate/act-on-the-protection-of-personal-information-privacy-issues[ja]

Z powyższego wynika, że umowy o zachowaniu poufności, które mają na celu ochronę ważnych informacji poufnych dla firmy, są ważne w prowadzeniu działalności biznesowej. Typowe przykłady zawierania umów o zachowaniu poufności to:

• Kiedy zleceniodawca musi udostępnić tajemnice handlowe lub dane osobowe wykonawcy, na przykład w ramach umowy o zlecenie rozwoju systemu
• Kiedy trzeba podzielić się tajemnicami handlowymi stron umowy podczas due diligence przeprowadzanego na etapie rozważania fuzji i przejęć, w tym przeniesienia biznesu

W ostatnim czasie, ze względu na rosnącą społeczną krytykę wobec wycieków danych osobowych, coraz częściej wymaga się zawarcia umowy o zachowaniu poufności, nawet poza typowymi sytuacjami wymienionymi powyżej. Co więcej, umowy o zachowaniu poufności mogą być zawierane nie tylko jako oddzielne umowy, ale także jako klauzule ogólne w umowach podstawowych dotyczących transakcji.

Punkty do sprawdzenia w umowie o zachowaniu poufności

Cel ujawnienia

Artykuł ○ (Cel ujawnienia)
Strony A i B mają na celu wzajemne ujawnienie lub dostarczenie informacji poufnych w celu realizacji i rozważenia ●● (zwane dalej “celem niniejszego przedmiotu”).

Określa się konkretny cel ujawnienia informacji poufnej. Umowy o zachowaniu poufności są często zawierane na etapie przed zawarciem umowy dotyczącej samej transakcji, dlatego opis celu ujawnienia często jest abstrakcyjny. Jednakże, punktem jest jak najbardziej konkretne określenie celu, takiego jak “rozwój systemu ○○”, “przeniesienie działalności ○○ strony A” lub “usługa ○○ dostarczana przez stronę A do strony B”. Wyraźne określenie celu ujawnienia informacji w tym artykule jest ważne dla zapobiegania wykorzystaniu informacji poufnych poza ich celem. Szczegóły dotyczące wykorzystania poza celem zostaną omówione później. Ponieważ informacje poufne są często dostarczane wzajemnie, bezpieczniej jest zaznaczyć, że informacje są “wzajemnie” ujawniane, jeśli istnieje choćby najmniejsza możliwość dostarczenia informacji ze strony firmy. Jeśli jednak ujawnienie informacji jest wyraźnie jednostronne, wystarczy zaznaczyć, że “informacje poufne są ujawniane od strony A do strony B”.

Zakres informacji poufnych

Artykuł ○ (Informacje poufne)
1. W niniejszej umowie “informacje poufne” oznaczają informacje techniczne, informacje handlowe i inne informacje, które zostały ujawnione przez jedną ze stron niniejszej umowy drugiej stronie, niezależnie od medium, czy to dokumenty, e-maile, nośniki pamięci elektronicznej czy inne, które zostały wyraźnie oznaczone jako poufne lub które powinny być utrzymane w tajemnicy, na piśmie lub w innej materialnej formie. Informacje ujawnione ustnie są również uważane za poufne, jeżeli w momencie ujawnienia zostało to wyraźnie oznaczone, a następnie w ciągu 30 dni od ujawnienia, fakt, że są one poufne, oraz ich treść zostały powiadomione na piśmie.
2. Informacje określone poniżej nie są uważane za informacje poufne zgodnie z poprzednim punktem.
(1) Informacje, które odbiorca już posiadał w momencie ujawnienia
(2) Informacje, które odbiorca uzyskał legalnie od osób trzecich bez obowiązku zachowania poufności
(3) Informacje, które odbiorca opracował niezależnie, bez korzystania z informacji dostarczonych przez ujawniającego
(4) Informacje, które stały się powszechnie znane, niezależnie od tego, czy stało się to przed czy po ich otrzymaniu, bez naruszania niniejszej umowy

Klauzula dotycząca zakresu informacji poufnych jest najważniejsza. Pierwszy punkt przykładowej klauzuli ogranicza informacje, które mają być chronione, do “tych, które zostały wyraźnie oznaczone jako poufne podczas ujawniania”. Informacje ujawniane wzajemnie w transakcjach są różnorodne, więc jeśli wszystkie te informacje miałyby być zarządzane jako informacje poufne, odbiorca informacji mógłby być obciążony dużym obciążeniem. Dlatego zazwyczaj wymaga się wyraźnego oznaczenia poufności. Problemem jest często ujawnianie informacji poufnych ustnie. Dlatego, że jest trudno udowodnić, że informacje zostały ujawnione ustnie i że zostały wyraźnie oznaczone jako poufne. Chociaż strona ujawniająca informacje chciałaby, aby ujawnienia ustne były również chronione, strona odbierająca może być niechętna do włączania ujawnień ustnych, ponieważ zakres staje się niejasny.

Dlatego często stosuje się kompromis, jak w przykładowej klauzuli, gdzie informacje ujawnione ustnie są uwzględniane jako informacje poufne, ale wymaga się, aby informacje dostarczone ustnie były zapisane na piśmie w określonym czasie po ujawnieniu. W praktyce, kiedy strona dostarczająca informacje poufne dostarcza je, zazwyczaj wyraźnie oznacza je jako poufne, na przykład poprzez umieszczenie na dokumencie znaku “poufne” lub stempla.
Trzeci punkt przykładowej klauzuli dotyczy informacji, które są wyłączone z zakresu informacji poufnych. Wiele umów o zachowaniu poufności zawiera podobne postanowienia. Punkty (1), (2), (3) i (4) odnoszą się do informacji, które nie są poufne lub dla których nie jest uzasadnione wymaganie od odbiorcy informacji, aby ponosił obciążenie związane z obowiązkiem zachowania poufności.

Zakres obowiązku zachowania tajemnicy

Artykuł ○ (Zachowanie tajemnicy)
1. Osoba, której tajemnica została ujawniona, musi przechowywać wszystkie dokumenty i nośniki (włączając ich kopie) dotyczące ujawnionej tajemnicy z należytą starannością dobrego zarządcy.
2. Osoba, której tajemnica została ujawniona, nie może kopiować dokumentów ani innych nośników zawierających tajemnicę bez uprzedniej pisemnej zgody ujawniającego.
3. Osoba, której tajemnica została ujawniona, może ujawnić tajemnicę swoim dyrektorom i pracownikom w zakresie niezbędnym do realizacji celu niniejszej umowy.
4. W przypadku ujawnienia tajemnicy dyrektorom i pracownikom, osoba, której tajemnica została ujawniona, zobowiązuje się do przestrzegania obowiązku zachowania tajemnicy określonego w niniejszej umowie.

Ten artykuł określa obowiązek zachowania informacji jako tajemnicy i stanowi kluczowy element umowy o zachowaniu tajemnicy, obok wcześniej wspomnianych przepisów dotyczących zakresu tajemnicy. Przykładowy punkt 2 artykułu zakazuje zasady kopiowania nośników z zapisaną tajemnicą, co jest niezbędne, jeśli poufność informacji dostarczanych przez stronę dostarczającą jest szczególnie wysoka. Jeśli nośniki z zapisaną tajemnicą mogą być swobodnie kopiowane, ryzyko wycieku tajemnicy na zewnątrz wzrasta. Jednak dla strony odbierającej informacje, na przykład, jeśli często występuje potrzeba kopiowania dokumentów z zapisanymi informacjami w celu udostępniania informacji w firmie, uzyskiwanie zgody dostawcy za każdym razem jest skomplikowane. W takim przypadku warto rozważyć usunięcie punktu 2 w całości lub, jeśli nie, wyraźne określenie w umowie o zachowaniu tajemnicy sytuacji, w których przewiduje się tworzenie kopii, i zezwolenie na tworzenie kopii na zasadzie ogólnej. Punkty 3 i 4 są przepisami przewidującymi wykorzystanie tajemnicy przez pracowników firmy, która otrzymała tajemnicę. Oczywiście przewiduje się, że dyrektorzy i pracownicy będą korzystać z tajemnicy ujawnionej firmie, więc są to niezbędne przepisy. Jednak nie wszyscy pracownicy muszą korzystać z tajemnicy, więc dla strony ujawniającej informacje ważne jest również dodanie ograniczenia, jak w przykładowym artykule, “w zakresie niezbędnym do realizacji celu niniejszej umowy”.

Zakaz ujawniania osobom trzecim

Artykuł X (Zakaz ujawniania osobom trzecim)
1. Osoba, której ujawniono poufne informacje, nie może ujawniać tych informacji osobom trzecim bez uprzedniej pisemnej zgody ujawniającego. Jednakże, nie dotyczy to przypadków, gdy ujawnienie jest wymagane na podstawie przepisów prawa lub gdy jest żądane przez uprawniony urząd publiczny. W takim przypadku, osoba, której ujawniono informacje, natychmiast powiadamia o tym ujawniającego i ujawnia informacje urzędom publicznym, wskazując, że są to informacje, które powinny pozostać poufne.
2. W przypadku ujawnienia poufnych informacji osobom trzecim na podstawie zgody, o której mowa w poprzednim punkcie, osoba, której ujawniono informacje, musi zawrzeć z taką osobą trzecią umowę o zachowaniu poufności na takich samych warunkach jak w niniejszej umowie. Jeżeli osoba trzecia naruszy umowę o zachowaniu poufności, osoba, której ujawniono informacje, będzie uważana za naruszającą niniejszą umowę.

Strona odbierająca informacje może potrzebować konsultacji z zewnętrznymi specjalistami (prawnikami, biegłymi rewidentami, doradcami podatkowymi itp.) w związku z projektem i może im udostępnić poufne informacje. W takim przypadku, pierwszy punkt przykładowego artykułu stanowi, że powinni uzyskać uprzednią pisemną zgodę od ujawniającego. W przypadku, gdy z natury rzeczy, jak w przypadku rozważania M&A, konieczne jest udostępnienie poufnych informacji zewnętrznym specjalistom, możliwe jest również ustalenie od początku w umowie o zachowaniu poufności, że “ujawnienie prawnikom, biegłym rewidentom, doradcom podatkowym itp. jest dozwolone”. Szczególnie gdy jesteś stroną odbierającą informacje, powinieneś rozważyć, jak prawdopodobne jest udostępnienie informacji zewnętrznym osobom trzecim, i ocenić, czy klauzula jest odpowiednia i czy wymaga poprawek.

Co do zastrzeżenia w pierwszym punkcie, dotyczy ono zezwolenia na ujawnienie informacji poufnych, które zostały zażądane do ujawnienia przez urząd publiczny. Szczególnie przewidywanym scenariuszem jest przypadek, gdy strona odbierająca informacje otrzymuje od sądu nakaz przedstawienia dokumentów zawierających poufne informacje. Ponieważ niezastosowanie się do nakazu przedstawienia dokumentów skutkuje karą grzywny, konieczne jest zniesienie zakazu udostępniania informacji osobom trzecim. Należy jednak zauważyć, że nie wszystkie poufne informacje, w tym tajemnice techniczne lub zawodowe, podlegają nakazowi przedstawienia dokumentów przez sąd, więc nie zawsze jesteś zobowiązany do zastosowania się do nakazu przedstawienia dokumentów. Jeżeli dostarczysz informacje bezmyślnie, mimo że nie jesteś zobowiązany do zastosowania się do nakazu przedstawienia dokumentów, istnieje możliwość, że zostaniesz oceniony jako naruszający umowę o zachowaniu poufności, więc musisz być ostrożny. Co do drugiego punktu, jest powszechne, że w przypadku ujawnienia poufnych informacji osobom trzecim, wymaga się od tych osób trzecich zachowania równoważnej poufności.

Zakaz wykorzystania do celów innych niż zamierzone

Artykuł 〇 (Zakaz wykorzystania do celów innych niż zamierzone)
Osoba, której ujawniono informacje poufne, ma obowiązek wykorzystywać je wyłącznie do celów niniejszej sprawy i nie może ich wykorzystywać do żadnych innych celów.

Jeżeli osoba otrzymująca informacje poufne miałaby możliwość ich wykorzystania bez względu na cel, ryzyko wycieku tych informacji wzrasta. Dlatego zakaz wykorzystania do celów innych niż zamierzone jest w zasadzie rzeczą oczywistą. Aby klauzula zakazująca wykorzystania do celów innych niż zamierzone miała sens, musi być jasno określony cel ujawnienia informacji poufnych, jak to zostało określone w poprzednio wspomnianym artykule dotyczącym celu ujawnienia. Przepisy dotyczące celu ujawnienia są często pomijane, dlatego konieczne jest ich uważne sprawdzenie.

Zaprzeczenie przeniesienia praw i gwarancji

Artykuł ○ (Zaprzeczenie przeniesienia praw i gwarancji)
1. Strony A i B potwierdzają wzajemnie, że ujawnienie informacji poufnych na podstawie niniejszej umowy nie gwarantuje dokładności, kompletności ani żadnych innych aspektów tych informacji.
2. Strony A i B potwierdzają wzajemnie, że ujawnienie informacji poufnych na podstawie niniejszej umowy nie przenosi żadnych praw od ujawniającego do osoby, której te informacje są ujawniane, ani nie ustanawia prawa do ich wykorzystania. Wszystkie takie prawa są zastrzeżone przez stronę ujawniającą.

Pierwszy punkt określa, że samo ujawnienie informacji poufnych nie gwarantuje ich dokładności. Umowa o zachowaniu poufności ma na celu jedynie regulowanie sposobu ujawniania i zarządzania informacjami poufnymi. Zwykle, jeśli istnieje potrzeba gwarancji dokładności informacji, jest to określane w umowie dotyczącej samej transakcji. Ponadto, informacje poufne mogą zawierać prawa własności intelektualnej. Jest oczywiste, że samo ujawnienie informacji jako poufnych nie oznacza automatycznego udzielenia licencji na korzystanie z praw własności intelektualnej. Jeśli istnieje potrzeba udzielenia licencji na korzystanie z praw własności intelektualnej, powinna być zawarta osobna umowa licencyjna. Drugi punkt służy do zwrócenia uwagi na ten fakt.

Zwrot informacji poufnej

Artykuł ○ (Zwrot informacji poufnej)
Osoba, której informacje zostały ujawnione, musi, na polecenie osoby ujawniającej, lub w przypadku, gdy informacje poufne stają się niepotrzebne, lub gdy umowa dobiega końca, natychmiast zwrócić wszystkie dokumenty i nośniki danych (włącznie z ich kopiami) dotyczące informacji poufnej zgodnie z instrukcjami osoby ujawniającej, lub podjąć inne niezbędne kroki, takie jak zniszczenie.

W przypadku, gdy informacje poufne stają się niepotrzebne, konieczne jest ich zwrot lub zniszczenie. W przypadku informacji poufnych dostarczanych na nośnikach papierowych, takich jak dokumenty czy broszury, wystarczy zniszczyć nośnik papierowy za pomocą niszczarki lub procesu rozpuszczania, a następnie dostarczyć osobie ujawniającej dokument potwierdzający przeprowadzenie tego procesu. Jeśli informacje poufne są dostarczane w formie danych cyfrowych, powszechną praktyką jest zwrot nośnika danych, takiego jak CD-ROM, osobie ujawniającej lub zniszczenie go pod odpowiedzialnością odbiorcy, a następnie dostarczenie certyfikatu zniszczenia.

Okres zachowania poufności

Artykuł ○ (Okres zachowania poufności)
Strony A i B zobowiązują się do przestrzegania obowiązków określonych w niniejszej umowie przez ● lat po zakończeniu celu niniejszej umowy.

Co do okresu obowiązywania obowiązku zachowania poufności, często spotyka się sytuacje, gdzie jest on utrzymany nawet po zakończeniu celu ujawnienia, ale z ograniczeniem do określonego okresu. Teoretycznie możliwe jest nieustanawianie żadnych ograniczeń czasowych, ale zazwyczaj po pewnym czasie informacje poufne stają się przestarzałe, więc nie ma potrzeby rygorystycznego zarządzania nimi jako informacjami poufnymi. Z tego powodu, szczególnie jako strona odbierająca informacje, pożądane jest ustanowienie określonego okresu. Jednakże, jeśli informacje są niezwykle ważne dla strony dostarczającej informacje, powinno się rozważyć ustanowienie nieograniczonego okresu lub, nawet jeśli ustanowiony jest okres, powinien on być stosunkowo długi. W każdym razie, należy pamiętać, że odpowiednia treść regulacji może się zmieniać w zależności od tego, czy jesteś stroną dostarczającą informacje, czy stroną odbierającą, a także od wartości dostarczanych informacji.

Odszkodowania

Artykuł ○ (Odszkodowania)
Jeżeli strona A lub B naruszy niniejszą umowę, zobowiązuje się do zapłaty kary umownej w wysokości ● tysięcy złotych na rzecz drugiej strony.

Umowy o zachowaniu poufności są ważne dla firm ze względu na ochronę tajemnic handlowych i informacji osobistych. Jednakże, w przypadku wycieku tajnych informacji, trudno jest ustalić i udowodnić przebieg wycieku oraz obliczyć kwotę szkody spowodowanej wyciekiem. Dlatego też, mówi się, że często zdarza się, że strona, która dopuściła się wycieku, nie jest w stanie otrzymać odszkodowania.
Dlatego, choć nie jest to zbyt częste, w przypadku ujawnienia szczególnie ważnych informacji poufnych, możliwe jest ustanowienie kary umownej, jak w przykładzie powyżej. Jeżeli umowa przewiduje karę umowną, wystarczy udowodnić naruszenie obowiązków przez drugą stronę, nie ma potrzeby udowadniania szkód. Należy jednak pamiętać, że jeżeli kwota kary umownej znacznie odbiega od kwoty, która mogłaby rzeczywiście powstać w wyniku naruszenia obowiązku zachowania poufności, istnieje ryzyko, że taka kara umowna może zostać uznana za nieważną. Dlatego też, konieczne jest ustalenie kary umownej na umiarkowanym poziomie.

Podsumowanie

Umowy o zachowaniu poufności są często spotykane w transakcjach między firmami. Ze względu na ich standardowy charakter, mogą one prowadzić do nieoczekiwanych obowiązków, jeśli zostaną zawarte bez dokładnego sprawdzenia ich treści. Z drugiej strony, istnieje również ryzyko, że ważne informacje firmy mogą zostać ujawnione na zewnątrz. Szczególnie ważne jest dokładne rozważenie treści umowy o zachowaniu poufności, gdy dostarcza się takie istotne tajemnice handlowe, które mogą być uważane za życiową linię firmy, lub informacje o wysokim stopniu poufności, takie jak informacje poufne i kredytowe. W takich przypadkach ważne jest konsultowanie się z ekspertami, takimi jak prawnicy.

Informacje o tworzeniu i przeglądaniu umów przez naszą kancelarię

W kancelarii prawnej Monolis specjalizujemy się w prawie IT, internetowym i biznesowym. Oferujemy naszym stałym klientom i klientom biznesowym nie tylko tworzenie umów o zachowaniu poufności, ale także tworzenie i przeglądanie różnych innych umów. Zapraszamy do zapoznania się ze szczegółami poniżej.