É impossível identificar o infrator em casos de violação de direitos autorais no Twitter e Instagram?

É comum o entendimento de que, se cometer atos ilegais na internet, como postagens ilegais, pode ser identificado e potencialmente enfrentar uma reivindicação de indenização por danos. No entanto,

• Em plataformas como Twitter, Facebook e Instagram
• Infringir direitos de propriedade intelectual, como direitos autorais e marcas registradas

Em casos de postagens que se enquadram nessa categoria, pode ser impossível identificar o autor. Do ponto de vista do infrator,

Se fizer postagens como as mencionadas acima nesses sites, não importa o quanto faça, não há chance de ser identificado. No máximo, a postagem será removida ou a conta será banida, então basta continuar fazendo postagens como as mencionadas acima com uma conta descartável.

É o que acaba acontecendo. Este é um problema cujo tratamento futuro ainda é incerto. Claro, não estamos de forma alguma encorajando postagens ilegais como as mencionadas acima, mas explicaremos quais são os problemas e por que podemos dizer que existe essa possibilidade.

Para dar uma visão geral, a história é mais ou menos assim:

1. A Lei de Limitação de Responsabilidade do Provedor, que permite a identificação do autor da postagem, pode ser interpretada como não permitindo a solicitação de divulgação de nome e endereço se o “endereço IP no momento da postagem” não for conhecido.
2. Twitter, Facebook e Instagram, por causa de suas configurações de sistema, não registram o “endereço IP no momento da postagem”, apenas o “endereço IP no momento do login”.
3. Quanto à questão de se o nome e endereço podem ser solicitados com base no “endereço IP no momento do login”, os tribunais de propriedade intelectual tendem a adotar a postura de que “legalmente, isso não é permitido”.

Vamos discutir cada um desses pontos em ordem.

O problema do “Endereço IP no momento do login”

O que é o fluxo de solicitação de divulgação de informações do remetente

Primeiro, a identificação do autor de uma postagem ilegal, ou em termos legais, a solicitação de divulgação de informações do remetente, segue o seguinte fluxo:

1. Solicitar ao administrador do site onde o infrator postou a “divulgação do endereço IP no momento da postagem ilegal”.
2. Receber a “divulgação do endereço IP no momento da postagem ilegal”. Se o endereço IP for conhecido, o provedor será identificado.
3. Solicitar ao provedor em questão a “divulgação do nome e endereço do contratante a quem o endereço IP foi atribuído na data e hora da postagem ilegal”.
4. Receber a divulgação do nome e endereço do provedor em questão.

E ambos são permitidos com base nas seguintes disposições da Lei de Limitação de Responsabilidade do Provedor (Lei Japonesa de Limitação de Responsabilidade do Provedor).

Aqueles que possuem logs relacionados a postagens ilegais que infringem direitos devem divulgar informações sobre o autor que podem ser entendidas a partir desses logs. (*)

Para detalhes sobre o texto real da lei, consulte outro artigo sobre solicitações de divulgação de informações do remetente.

https://monolith.law/reputation/provider-liability-limitation-law[ja]

O significado do termo legal “relacionado à infração”

Agora, o problema aqui é a frase “relacionado à infração” acima. Isso tipicamente se refere à comunicação no momento da postagem ilegal, por exemplo, em 5chan. É o mesmo fluxo mencionado acima. No entanto, sites como Twitter, Facebook e Instagram, na verdade, não registram a informação “endereço IP no momento da postagem” em seu sistema. O que é registrado nesses sites é apenas o endereço IP no momento do login. Ou seja, se alguém fizer uma postagem ilegal no Twitter, por exemplo, o usuário em questão

1. Primeiro faz login a partir de um determinado endereço IP
2. Mantém o estado de login e faz um tweet ilegal

Embora o log do endereço IP no momento do login seja registrado para a parte 1 acima, o endereço IP no momento do tweet (postagem) na parte 2 não é registrado. O mesmo se aplica ao Facebook, Instagram, etc.

Fluxo de identificação do autor no caso do Twitter, etc.

Portanto, quando se tenta identificar o autor de uma postagem ilegal no Twitter, etc., o fluxo é o seguinte:

1. Solicitar ao administrador do site onde o infrator postou (Twitter, Inc.) a “divulgação do endereço IP no momento da postagem ilegal” e a “divulgação do endereço IP no momento do login da conta em questão”.
2. Como o “endereço IP no momento da postagem ilegal” não é registrado no log em primeiro lugar, o Twitter, Inc. divulga apenas o “endereço IP no momento do login da conta em questão”. Se o endereço IP for conhecido, o provedor será identificado.
3. Solicitar ao provedor em questão a “divulgação do nome e endereço do contratante a quem o endereço IP foi atribuído na data e hora do login antes e depois da postagem ilegal”.

O problema é se a parte 3 acima é permitida ou não. A parte 1 é uma história comum, então se for um escritório de advocacia com know-how, é possível da mesma forma que um processo relacionado a medidas contra danos à reputação, e nosso escritório tem um histórico como o seguinte, por exemplo.

“Pessoa que fez login” ≒ “Pessoa que postou”

Se pensarmos de forma sensata, a parte 3

• O contratante a quem o endereço IP foi atribuído na data e hora do login
• O contratante da linha no momento do tweet ilegal

é muito provável que coincidam. Serviços como o Twitter não permitem postagens sem login, e normalmente há apenas um usuário usando uma conta. No entanto, o texto da lei contém uma descrição como o asterisco acima, e a questão é se o log de login em questão pode ser chamado de “log relacionado à infração”.

E na verdade, como o Twitter, Facebook e Instagram, como mencionado acima, não registram o log do endereço IP no momento da postagem em primeiro lugar, se for dito que “o log de login não pode ser chamado de log relacionado à infração”, a divulgação do nome e endereço na parte 3 acima se torna impossível, e não importa que tipo de postagem ilegal seja feita, torna-se impossível identificar o infrator.

Se os tribunais permitem ou não a divulgação de nomes e endereços varia

Os tribunais tomam decisões de forma independente

Para começar com a conclusão atual, em relação a esta questão, o Tribunal Superior de Tóquio e o Tribunal Superior de Propriedade Intelectual (PI) têm mostrado julgamentos diferentes (ou assim se pode interpretar).

Em termos gerais, nos tribunais, por exemplo, em relação a uma determinada questão, pode acontecer que o Tribunal Distrital de Tóquio e o Tribunal Distrital de Osaka mostrem julgamentos diferentes. Como os juízes consideram cada questão de forma independente, é possível que os julgamentos sejam diferentes. Nesses casos, à medida que o processo avança para a segunda e terceira instâncias, o Supremo Tribunal acaba por expressar a sua opinião, que se torna um “precedente”.

Os tribunais, em geral, seguem o julgamento do tribunal que está diretamente acima deles. Portanto, por exemplo, o Tribunal Distrital de Tóquio segue o julgamento do Tribunal Superior de Tóquio, e todos os tribunais, exceto o Supremo Tribunal, seguem o julgamento do Supremo Tribunal. Assim, o julgamento do Supremo Tribunal torna-se, na prática, a regra que todos os outros tribunais seguem, ou seja, torna-se um “precedente”.

Tratamento de casos gerais e casos relacionados à propriedade intelectual

Para complicar ainda mais as coisas, os tribunais de Tóquio, em termos gerais, têm:

• Para casos gerais: Tribunal Distrital de Tóquio (departamento que lida com casos gerais) → Tribunal Superior de Tóquio → Supremo Tribunal
• Para casos de direitos de propriedade intelectual: Departamento de PI do Tribunal Distrital de Tóquio → Tribunal Superior de PI → Supremo Tribunal

Assim, existem duas grandes linhas. Casos gerais e casos de direitos de propriedade intelectual são tratados em tribunais superiores diferentes, mesmo até a segunda instância. E como resultado,

Mesmo sendo ambos tribunais de Tóquio, pode haver casos em que o Tribunal Superior de Tóquio e o Tribunal Superior de PI tenham julgamentos diferentes, e neste caso, mesmo na primeira instância, o departamento que lida com casos gerais e o departamento de PI podem ter julgamentos diferentes

Este é o fenómeno que pode ocorrer.

…Como a discussão é complexa, a introdução acabou por ser longa, mas em relação à questão do “endereço IP no momento do login”, o Tribunal Superior de Tóquio e o Tribunal Superior de PI tomaram as seguintes decisões.

O Tribunal Superior de Tóquio confirmou a divulgação de nomes e endereços

O caso de “usurpação de identidade” de 2017 (Heisei 29)

O Tribunal Superior de Tóquio emitiu a seguinte decisão num caso de alegada “usurpação de identidade” no Twitter, envolvendo a violação do direito ao nome e ao retrato:

① O mecanismo do Twitter envolve o login numa conta configurada (envio de informações de login) e a publicação enquanto se está logado (envio de informações de violação) (resumo total do argumento), e o envio de informações de login é essencial para o envio de informações de violação. ② O Artigo 4, Parágrafo 1 da Lei Japonesa não especifica “informações do remetente da violação”, mas sim “informações do remetente relacionadas à violação dos direitos”, o que é interpretado como permitindo a divulgação não apenas das informações do remetente que podem ser entendidas a partir das próprias informações de violação, mas também das informações do remetente que podem ser entendidas em relação às informações de violação. Portanto, mesmo as informações do remetente que são entendidas quando as informações de login são enviadas podem ser consideradas “informações do remetente relacionadas à violação dos direitos” conforme especificado no Artigo 4, Parágrafo 1 da Lei.

Tribunal Superior de Tóquio, 2017 (Heisei 29) (Ne) 5572

Embora seja um pouco difícil de entender, a essência é que:

• Devido à forma como o Twitter funciona, não é possível publicar sem fazer login
• A redação da lei não se limita especificamente ao “momento da publicação”, mas sim a “relacionado à violação”, que é uma disposição um pouco mais ampla

Portanto, mesmo em casos onde apenas o endereço IP no momento do login é divulgado, o provedor deve divulgar o nome e o endereço, de acordo com a decisão.

Para uma explicação detalhada de por que a chamada “usurpação de identidade” pode ser considerada ilegal, consulte o artigo abaixo.

https://monolith.law/reputation/spoofing-dentityright[ja]

Sobre a possibilidade de desalinhamento entre quem faz o login e quem publica

Claro, em termos abstratos, há a possibilidade de um desalinhamento entre “quem faz o login” e “quem publica”. No entanto, a respeito desta questão, a decisão afirma:

Os endereços IP detidos pelo réu são apenas uma parte dos endereços IP e carimbos de data/hora usados para fazer login na conta em questão. No entanto, em geral, não é incomum que a mesma pessoa continue a fazer login na mesma conta por mais de um ano, mesmo que lhe sejam atribuídos endereços IP de vários provedores. Além disso, dado que o mecanismo do Twitter envolve o login numa conta configurada (envio de informações de login) e a publicação enquanto se está logado (envio de informações de violação), é provável que a pessoa que faz o login e a pessoa que publica sejam a mesma, independentemente da relação temporal. Por outro lado, não há circunstâncias que impeçam essa identidade, como a conta em questão ser usada por várias pessoas para fins comerciais, ou a pessoa que usa a conta ter mudado.

Tribunal Superior de Tóquio, 2017 (Heisei 29) (Ne) 5572

Para resumir:

• Mesmo que a conta em questão seja acessada a partir de vários endereços IP de diferentes provedores, não é incomum que a mesma pessoa use várias linhas (por exemplo, a linha de casa, a linha da empresa, a linha do smartphone, a linha do hotel em viagem, etc.)
• Não parece haver circunstâncias que justifiquem a consideração de que a conta é usada para fins comerciais por uma empresa, ou que a pessoa que usa a conta tenha mudado

Portanto, a decisão é que a possibilidade abstrata acima mencionada não deve ser usada para negar a divulgação.

O Tribunal Superior de Propriedade Intelectual negou a divulgação de nomes e endereços

Caso de publicação não autorizada de fotografias em 2016 (Heisei 28)

Em resposta a isso, o Tribunal Superior de Propriedade Intelectual emitiu a seguinte decisão num caso de publicação não autorizada de fotografias no Instagram (violação de direitos de autor):

O artigo 4, parágrafo 1, da Lei Japonesa de Limitação de Responsabilidade do Provedor (省令４号) estabelece que (…) o “endereço IP relacionado à informação infratora” não inclui aqueles que não estão relacionados à transmissão da informação infratora, e o carimbo de data/hora irrelevante para a transmissão da informação infratora não se enquadra na “data e hora em que a informação infratora foi enviada”.

Tribunal Superior de Propriedade Intelectual, 2016 (Heisei 28), caso nº 10101

Em termos simples, “relacionado à infração” significa “no momento da postagem ilegal”, e não é possível permitir a divulgação de nomes e endereços com base no endereço IP no momento do login.

A conclusão de “não divulgação de nomes e endereços” é injusta?

No entanto, na prática, se for decidido desta forma, em serviços que não armazenam logs de endereços IP no momento da postagem, ou seja, no Twitter, Facebook e Instagram, a conclusão seria que é praticamente impossível divulgar nomes e endereços. Embora o demandante tenha argumentado isso neste caso, o Tribunal Superior de Propriedade Intelectual fez a seguinte declaração sobre este problema:

A lei foi estabelecida para equilibrar os direitos e interesses do remetente, como a privacidade, a liberdade de expressão e o segredo das comunicações, com os interesses de recuperação de danos, como a cessação e a indenização por danos, das vítimas de violação de direitos. A Lei Japonesa de Limitação de Responsabilidade do Provedor reconhece o direito de solicitar a divulgação de informações do remetente dentro desses limites. E (…) o endereço IP no último login e o carimbo de data/hora correspondente não estão incluídos entre as informações que podem ser solicitadas para divulgação nos termos do artigo 4 da Lei Japonesa de Limitação de Responsabilidade do Provedor e do decreto. Mesmo considerando as disposições da Constituição e seus propósitos, como alegado pelo apelante, não se pode interpretar que o apelante tem o direito de solicitar a divulgação de informações do remetente que não estão previstas na lei. Portanto, o argumento do apelante é meramente teórico e é inadequado.

Tribunal Superior de Propriedade Intelectual, 2016 (Heisei 28), caso nº 10101

Para resumir de forma simples,

• Os que postam no Twitter, Facebook, Instagram, etc., têm direitos e interesses, como privacidade, liberdade de expressão e segredo das comunicações
• As vítimas que tiveram seus direitos violados por tais postagens também têm interesses em recuperação de danos, como solicitar a remoção e indenização por danos

Portanto, o direito de solicitar a divulgação de informações do remetente sob a Lei Japonesa de Limitação de Responsabilidade do Provedor foi estabelecido para equilibrar esses dois. Independentemente do debate sobre se a lei deve ser alterada ou não, não é possível interpretar que “a divulgação deve ser permitida mesmo que isso distorça o texto da lei”.

Embora possa ser difícil de entender, mesmo que “a divulgação de nomes e endereços não seja permitida”, a violação de direitos autorais é, naturalmente, ilegal. Portanto, é possível solicitar a remoção.

https://monolith.law/reputation/copyright-infringement-on-instagram[ja]

Não há decisão do Supremo Tribunal e os julgamentos recentes são divergentes

Em relação a esta questão, o Supremo Tribunal ainda não emitiu um julgamento. Como mencionado acima, em anos recentes, como 2016 e 2017 (Heisei 28, 29), o Tribunal Superior de Tóquio e o Tribunal Superior de Propriedade Intelectual emitiram julgamentos que parecem ser diferentes, portanto, desde 2018 (Heisei 30), os julgamentos em primeira instância também têm sido divergentes.

O caso de Osaka em 2018 (Heisei 30) reconheceu a divulgação

Em geral, é fácil imaginar que várias pessoas pertencentes a uma empresa ou a vários grupos possuam uma conta no Twitter e publiquem artigos sobre suas atividades a partir da mesma conta, ou que várias pessoas façam login na mesma conta ao mesmo tempo. No entanto, é difícil reconhecer que a conta em questão pertence ou é usada por algum grupo ou organização (com base no nome da conta ou no nome do usuário). Além disso, considerando a continuidade do conteúdo das postagens em questão neste caso, é difícil pensar que várias pessoas fizeram essas postagens individualmente. Não há circunstâncias concretas que sugiram que várias pessoas usaram a conta em questão em conjunto para fazer postagens, ou que várias pessoas fizeram login na conta em questão ao mesmo tempo.

Tribunal Distrital de Osaka, 2018 (Heisei 30) (Wa) No. 1917

O Tribunal Distrital de Osaka decidiu, como acima, que “se a conta parece ser usada pela mesma pessoa, a divulgação do nome e endereço do IP de login deve ser permitida”.

O Departamento de Propriedade Intelectual do Tribunal Distrital de Tóquio em 2020 (Reiwa 2) decidiu não permitir a divulgação

A linguagem da (lei) é claramente destinada às informações do próprio infrator, quando vista em termos de gramática (omissão), e considerando que a divulgação de informações pessoais, como endereço e nome, relacionadas ao IP de alguém que não seja o autor de cada postagem, resultaria em uma violação injusta do segredo de comunicação e da privacidade dessa pessoa, é difícil derivar a interpretação acima da necessidade de garantir a possibilidade de exercício legítimo dos direitos da vítima, que vai além da gramática da disposição.

Tribunal Distrital de Tóquio, 2019 (Reiwa 1) (Wa) No. 14446

O Departamento de Propriedade Intelectual do Tribunal Distrital de Tóquio, no caso de publicação não autorizada de fotos no Instagram (violação de direitos autorais), decidiu, como acima, priorizar a linguagem da lei, sem julgar se “a conta parece ser usada pela mesma pessoa”.

Pelo menos nos tribunais de Tóquio,

• O departamento de assuntos civis gerais, que não é o departamento de propriedade intelectual, faz julgamentos considerando a possibilidade de permitir a divulgação do nome e endereço do IP de login, sem necessariamente ser vinculado à linguagem da lei
• O departamento de propriedade intelectual prioriza a linguagem da lei e está considerando uma direção que não permite a divulgação do nome e endereço no caso de IPs de login

Pode-se dizer que existe essa tendência.

Resumo

A situação de impossibilidade de identificação é claramente injusta

Se este julgamento continuar, em serviços como o Twitter, Facebook e Instagram, que não mantêm registos dos endereços IP no momento da publicação e apenas guardam os endereços IP no momento do login, é provável que não seja possível obter a divulgação de nomes e endereços no Tribunal Distrital de Tóquio e no Tribunal Superior de Propriedade Intelectual. Além disso, o Supremo Tribunal ainda não aceitou nenhum recurso sobre este problema, tornando incerto quando poderá ser consultado.

No Twitter, Facebook e Instagram, a conclusão de que não é possível solicitar a identificação do autor, independentemente da violação dos direitos de autor (e dos direitos de propriedade intelectual), é claramente injusta. Este artigo não pretende de forma alguma encorajar a violação de direitos de autor nestes sites, mas como um escritório de advocacia que lida com muitos destes casos, temos de admitir que não há uma resposta clara sobre como identificar os autores de violações de direitos de autor (etc.) no Twitter, Facebook e Instagram.

Em termos abstratos, as seguintes possibilidades existem:

Possibilidade de procedimento criminal

Se for possível obter a divulgação do endereço IP no momento do login, o provedor será identificado, então parece haver uma opção para acusar de violação de direitos de autor e pedir à polícia para investigar o provedor em questão. A Lei Japonesa de Limitação de Responsabilidade do Provedor é apenas um meio civil de obter a divulgação de nomes e endereços do provedor, e a polícia pode solicitar a divulgação de registos do provedor com o seu poder de investigação.

Contudo, existem preocupações como:

• Até que ponto a polícia japonesa irá investigar seriamente em casos de violação de direitos de autor
• Mesmo a nível civil, se for considerado que “não se pode dizer que a pessoa que fez login é a mesma que publicou”, há uma possibilidade de o mesmo julgamento ser feito num julgamento criminal (como resultado, a polícia pode ter tendência para evitar lidar com o caso ou investigar)

Estas são as preocupações.

Possibilidade de revisão da lei

A atual Lei Japonesa de Limitação de Responsabilidade do Provedor é:

• Em princípio, não há direito na Constituição ou no Código Civil para a vítima solicitar a divulgação de informações do infrator
• A Lei Japonesa de Limitação de Responsabilidade do Provedor é uma exceção a este princípio, e permite a divulgação em “certos casos” de forma excepcional

Esta lei foi criada com esta estrutura, e o facto de que “certos casos” são demasiado restritos é a essência do problema. A revisão da lei é a solução mais fundamental, mas a revisão da lei não é fácil na prática.