Vad är en inbillad likvidationsklausul i investeringsavtal?

I investeringsavtal kan det finnas en klausul som kallas för en “fiktiv likvidationsklausul”. Det finns många aspekter att överväga när det gäller denna fiktiva likvidationsklausul, som när den bör inkluderas och vad den bör innehålla. I denna artikel kommer vi att förklara vad en fiktiv likvidationsklausul i ett investeringsavtal innebär.

https://monolith.law/corporate/importance-and-necessity-of-investment-contract[ja]

Vad är en klausul om ansedd likvidation?

En klausul om ansedd likvidation (Deemed Liquidation) innebär att om det uppstår en fusion eller förvärv (M&A) i ett utgivande företag, betraktas företaget som om det har likviderats, och en fördelning görs till investerare. I investeringsavtal och liknande, om en klausul om ansedd likvidation är fastställd, kan aktieägare som omfattas av klausulen om ansedd likvidation, prioriteras att ta emot en fördelning av ersättningen erhållen genom M&A före andra aktieägare.

Generellt sett, när det gäller klausuler om ansedd likvidation, är det vanligt att det fastställs att ersättningen erhållen genom M&A ska fördelas på samma sätt som fördelningen av kvarvarande tillgångar, i de fall där prioriteringsrätt har beviljats för fördelningen av kvarvarande tillgångar.

Syftet med klausulen om ansedd likvidation

Det huvudsakliga syftet med att införa en klausul om ansedd likvidation är att skydda rättigheterna och intressena hos aktieägare som venturekapitalister (VC), som har förvärvat aktier till ett högre pris än grundarna och de som har varit involverade sedan företagets start. Även om ett startup-företag siktar på en börsintroduktion (IPO), är det oftare att de inte når fram till en IPO. I många fall blir de uppköpta av andra företag, absorberade av andra företag, eller så genomförs en fusion eller förvärv (M&A). Om en M&A genomförs och ersättningen fördelas enligt aktieinnehavet, kan VC som har förvärvat aktier till ett högt pris lida stora förluster.

Till exempel, låt oss anta att i ett företag som har emitterat 10 000 aktier, har grundarna och de som har varit involverade sedan starten förvärvat 9 000 aktier (90% aktieinnehav) till ett pris av 10 000 yen per aktie. Då blir inköpspriset för aktierna 90 miljoner yen.

Å andra sidan, låt oss anta att VC har förvärvat 1 000 aktier (10% aktieinnehav) till ett pris av 100 000 yen per aktie. Då blir inköpspriset för aktierna 100 miljoner yen. Senare växer startup-företaget och det uppstår diskussioner om en M&A med ett totalt marknadsvärde på 500 miljoner yen. I detta fall, om grundarna och de som har varit involverade sedan starten kan få en fördelning enligt deras aktieinnehav, kan de få en fördelning på 450 miljoner yen, och vinsten blir 360 miljoner yen efter att ha dragit av inköpspriset för aktierna, som är 90 miljoner yen.

Å andra sidan, för VC, om de får en fördelning enligt deras aktieinnehav, kommer de att få en fördelning på 50 miljoner yen, men eftersom inköpspriset för aktierna är 100 miljoner yen, kommer de i slutändan att lida en förlust på 50 miljoner yen. Även om grundarna och de som har varit involverade sedan starten kan göra en vinst på 360 miljoner yen, kan det finnas en möjlighet att genomföra en M&A även om VC lider en förlust. Huvudsyftet med klausulen om ansedd likvidation är att skydda rättigheterna och intressena hos VC som kan lida förluster på grund av ovanstående situationer.

Om effekten av likvidationsklausuler

Generellt sett, som nämnts tidigare, är likvidationsklausuler ofta fastställda så att om det finns en preferensrätt för fördelningen av kvarvarande tillgångar, kommer ersättningen som erhållits genom M&A att fördelas på samma sätt som fördelningen av kvarvarande tillgångar. I sådana fall med likvidationsklausuler, anses företaget vara likviderat, och fördelningen sker på samma sätt som fördelningen av kvarvarande tillgångar, vilket gör att preferensaktier med preferensrätt till kvarvarande tillgångar kan ta emot fördelningen av ersättningen som erhållits genom M&A på ett företrädesvis sätt.

Om det inte finns någon likvidationsklausul, kan aktieägare med preferensrätt till fördelningen av kvarvarande tillgångar ta emot preferensbetalningar om företaget upplöses eller likvideras, men om en M&A genomförs, som ett förvärv eller en fusion, kommer de inte att kunna ta emot preferensbetalningar.

Således är effekten av likvidationsklausuler att aktieägare med preferensrätt till fördelningen av kvarvarande tillgångar, även om en M&A genomförs, som ett förvärv eller en fusion, kommer att kunna ta emot preferensbetalningar.

Angående tillämpningen av den presumtiva likvidationsklausulen

När man fastställer en presumtiv likvidationsklausul är det viktigt att tydligt definiera vad klausulen ska gälla för. Till exempel, även om man generellt talar om M&A, finns det olika metoder som kan övervägas, såsom överföring (överlåtelse) av aktier, teckning av nya aktier, aktiebyte, överföring av verksamhet, fusion, företagsdelning, och så vidare. Därför, om det inte är klart vad den presumtiva likvidationsklausulen gäller för, finns det en risk för tvister mellan parterna.

Observera att i fallet med M&A, såsom överföring av verksamhet eller företagsdelning, kommer M&A-kompensationen att fördelas till företaget, inte till aktieägarna. Därför kan det inte fastställas som en presumtiv likvidationsklausul, och det är nödvändigt att separat fastställa en bestämmelse som anger att det ska fördelas till aktieägarna.

Utlösningsvillkor för anses likvidationsklausul

I ovanstående har vi förklarat vad som omfattas av en anses likvidationsklausul, men det är också nödvändigt att tydligt definiera utlösningsvillkoren för denna klausul. Till exempel kan det övervägas att endast tillåta tillämpning av likvidationsklausulen om det M&A som är föremål för klausulen överstiger ett visst marknadsvärde. När det gäller utlösningsvillkoren måste man noggrant överväga faktorer som marknadsvärde, aktieägare som VC:s aktieförvärvspris, och varje aktieägares aktieinnehavsförhållande.

Fördelning av ersättning enligt klausul om ansedd likvidation

Som tidigare nämnt, när det gäller klausuler om ansedd likvidation, är det vanligt att fördelningen av ersättning som erhållits genom M&A regleras på samma sätt som fördelningen av kvarvarande tillgångar, eftersom det ofta finns en preferensrätt för fördelningen av kvarvarande tillgångar. Därför blir fördelningen av ersättningen densamma som fördelningen av de kvarvarande tillgångarna.

Emellertid, när det gäller klausuler om ansedd likvidation, finns det inte nödvändigtvis ett behov av att reglera fördelningen på samma sätt som fördelningen av kvarvarande tillgångar. Det är också möjligt att reglera fördelningen av ersättningen på ett annat sätt än fördelningen av kvarvarande tillgångar. I detta fall finns det också en fråga om hur man ska betrakta den relevanta ersättningen ur ett skattemässigt perspektiv, så när man fördelar ersättningen på ett annat sätt än fördelningen av kvarvarande tillgångar, måste man också ta hänsyn till skattefrågor när man reglerar detta.

Måste en likvidationsklausul inkluderas i investeringsavtal eller aktieägaravtal?

Det finns en diskussion om huruvida en likvidationsklausul kan fastställas inte bara genom ett “avtal”, såsom investeringsavtal eller aktieägaravtal, utan också genom företagets “stadgar”. När det gäller aktier med en likvidationsklausul, finns det en negativ åsikt om att fastställa det i stadgarna, eftersom det inte motsvarar ordalydelsen i artikel 108 i den japanska företagslagen, som definierar innehållet i olika aktier.

I “Huvudpunkter att notera i kontrakt för sund riskkapitalinvestering i vårt land”, som offentliggjordes av det japanska ministeriet för ekonomi, handel och industri (METI) i mars 2018 (Heisei 30), står det på sidan 50 att “likvidation anses vara en kontraktsklausul som kan fastställas frivilligt. Det vill säga, det skiljer sig från företrädesutdelning och företrädesfördelning av kvarvarande tillgångar, som har effekt på alla aktieägare baserat på stadgarnas kraft, och ger företrädesutdelning till investerare som en kontraktseffekt.”

Utifrån denna beskrivning kan man säga att det japanska ministeriet för ekonomi, handel och industri anser att en likvidationsklausul fastställs genom ett avtal, inte genom stadgar.

https://monolith.law/corporate/issuance-of-class-shares[ja]

Exempel på klausul för anses likvidation

Angående exempel på klausuler för anses likvidation, kan följande klausul till exempel övervägas.

Paragraf ○ (Klausul för anses likvidation)

Kontraktsparterna godkänner att varje aktieägare ska ta emot betalning för företagsförvärvet, vilket beräknas på samma sätt som formeln för fördelning av kvarvarande tillgångar som fastställts i bolagsordningen.

Sammanfattning

Vi har nu gått igenom den så kallade likvidationsklausulen i investeringsavtal. Det är inte ovanligt att riskkapitalbolag (VC) och liknande föreslår att inkludera en likvidationsklausul när de förhandlar om investeringsavtal med uppstartsföretag. För att ett uppstartsföretag ska kunna ta emot investeringar från VC och liknande, måste de svara på dessa krav. Men det är viktigt att noggrant överväga innehållet i likvidationsklausulen för att undvika nackdelar i framtiden. Eftersom granskningen av likvidationsklausulen kräver specialiserad kunskap, är det önskvärt att ta emot råd från en expert, som en advokat.