Japonya Şirket Hukukunda Borç-Equity Swap (DES) Uygulamalarına Dair Pratik Açıklama

Borç-Sermaye Takası (Debt-Equity Swap, bundan sonra ‘DES’), şirketlerin finansal yapılarını iyileştirmek ve yönetim yeniden yapılandırmasını gerçekleştirmek için güçlü bir yöntemdir. Bu işlem, şirketlerin üstlendikleri borçları (Debt), şirketin sermayesi (Equity) olan hisse senetleriyle değiştirmeyi (Swap) ifade eder. Özellikle, şirkete karşı parasal alacak sahibi olan alacaklılar, alacaklarını şirkete sermaye olarak yatırır ve karşılığında şirketin hisse senetlerini alır. Bu yöntem, aşırı borç yükü altındaki şirketlerin bilançolarını dramatik bir şekilde iyileştirme potansiyeline sahiptir. Örneğin, borçları azaltarak öz sermayeyi güçlendirmek, borç fazlası durumunu ortadan kaldırabilir ve finans kuruluşları ile iş ortaklarından alınan kredi gücünü yeniden kazanmayı umut edebilirsiniz. Ayrıca, M&A veya iş devralma bağlamında da, devralınan şirketin borçlarını düzenlemek ve haleflerin yükünü hafifletmek için kullanılabilir. Ancak, bu güçlü etkinin arkasında, Japon şirketler hukuku ve vergi hukuku tarafından belirlenen karmaşık düzenlemeler bulunmaktadır. Hukuki olarak, DES ‘ayni sermaye katkısı’ olarak adlandırılan özel bir sermaye artırımı şeklinde ele alınır ve uygulanması için katı prosedürler gereklidir. Bu makalede, Japon yasalarına dayanarak DES’in hukuki niteliği, yönetim avantajları ve riskleri, somut hukuki prosedürler ve özellikle dikkat edilmesi gereken pratik noktalar detaylı bir şekilde açıklanacaktır.

Japon Hukuku Altında Borç/Özsermaye Takası (DES) Genel Bakışı ve Hukuki Niteliği

DES’i anlamanın en önemli noktası, Japon şirketler hukuku çerçevesinde ‘ayni sermaye katkısı’ olarak sınıflandırılmasıdır. Hisse senedi alacak kişiler genellikle şirkete nakit ödeme yaparlar, ancak Japon şirketler hukukunun 199. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi, nakit dışındaki varlıkların sermaye katkısı olarak kabul edilebileceğini belirtir. Nakit dışındaki varlıkla yapılan bu sermaye katkısı ‘ayni sermaye katkısı’dır. DES işleminde, alacaklı şirkete nakit yerine, kendi sahip olduğu ‘şirkete karşı nakit alacağını’ sermaye olarak katkıda bulunur.

Bu işlem sonucunda, şirket sermaye olarak katkıda bulunulan nakit alacağını elde eder. Yani, şirket kendi borçlusunun alacaklısı da olur. Böylece, alacak ve borç aynı kişiye ait olduğunda, bu alacak ve borç ortadan kalkar. Bu hukuki etki, Japon medeni hukukunun 520. maddesinde belirtilen ‘karışım’ ilkesine dayanır. Sonuç olarak, şirket hisse senedi çıkararak sermayesini artırırken aynı zamanda karşılık gelen borcunu da ortadan kaldırabilir.

Bu şekilde, DES’in hukuki olarak ayni sermaye katkısı olarak düzenlenmesi, sadece teknik bir sınıflandırmanın ötesinde bir anlam taşır. Japon şirketler hukuku, ayni sermaye katkısına karşı katı düzenlemeler getirmiştir. Bu, değersiz varlıkların veya aşırı değerlendirilmiş varlıkların sermaye olarak katkıda bulunulması sonucunda, şirketin sermayesinin gerçekte zarar görmesi ve diğer hissedarların veya şirketin alacaklılarının zarar görmesini önlemek içindir. Bu nedenle, DES’i gerçekleştirirken, bu ayni sermaye katkısıyla ilgili hukuki prosedürlerin doğru bir şekilde takip edilmesi hayati önem taşır. Bu hukuki niteliği anlamak, DES ile ilgili tüm prosedürleri ve riskleri kavramanın başlangıç noktasıdır.

DES’in Japonya’da Yönetim Üzerindeki Avantajları ve Potansiyel Riskleri

DES, hem borçlu şirketler hem de alacaklılar için önemli iş kararları gerektiren stratejik bir seçenektir. Avantajlarını ve risklerini dikkatlice değerlendirmek gereklidir.

Öncelikle, borçlu şirket açısından bakıldığında, en büyük avantaj finansal yapıdaki köklü iyileşmedir. Borçların sermayeye dönüştürülmesiyle, bilançodaki yükümlülükler azalır ve net varlıklar artar. Bu sayede, özsermaye oranı iyileşir ve borç yükü altındaki durumdan kurtulmak mümkün olur. Dışa dönük kredi gücü iyileşirse, finans kuruluşlarından yeni krediler ve iş ortaklarıyla ilişkilerde iyileşme beklenir. Ayrıca, borç geri ödemeleri ve faiz ödemeleri gerekmez hale gelir, bu da nakit akışında büyük bir iyileşme sağlar ve bu fonlar işin yeniden yapılandırılması veya büyüme yatırımlarına yönlendirilebilir.

Bununla birlikte, şirket açısından göz ardı edilemeyecek riskler de vardır. En büyük risk, yönetim haklarının sulandırılmasıdır. Daha önce sadece alacaklı olan finans kuruluşları hissedar olur ve oy haklarını kullanarak yönetim üzerinde doğrudan bir etkiye sahip olabilirler. Bu, mevcut hissedarların kontrol gücünün azalmasına ve yönetim özgürlüğünün kısıtlanmasına yol açabilir. Faiz ödemeleri ortadan kalkar, ancak performans iyileştiğinde yeni hissedarlara kar payı ödeme yükümlülüğü doğabilir. Ek olarak, sermaye artırımıyla sermaye 100 milyon yen’i (yaklaşık 1 milyon TL) aşarsa, Japon vergi yasası kapsamındaki küçük ve orta ölçekli işletmelere yönelik vergi avantajlarını kaybetme riski de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan, alacaklı açısından bakıldığında, DES, iflasın eşiğindeki şirketlerin alacaklarını tahsil etmek için gerçekçi bir seçenek olabilir. Alacak vazgeçilirse, bu alacak tamamen kaybolur, ancak DES yoluyla hisse alınırsa, gelecekteki değer artışından faydalanma şansı doğar. Şirketin yeniden yapılandırılması başarılı olursa, sahip olunan hisselerin değeri artar ve hisse satışından elde edilen sermaye kazancı veya kar payı geliri yoluyla, başlangıçtaki alacak miktarını aşan bir getiri elde etmek mümkün olabilir. Ayrıca, hissedar olarak yönetimde yer alarak, yeniden yapılandırma sürecini denetleyebilir ve yatırım değerini maksimize etmek için aktif bir rol oynayabilirler.

Fakat alacaklılar için de riskler büyüktür. En büyük risk, hukuki talep sıralamasında geri planda kalınmasıdır. Şirketin varlıklarına karşı öncelikli ödeme sırasına sahip olan kredi alacakları, en geri planda kalan talep hakkı olan hisselere dönüşür. Eğer şirket yeniden yapılandırmada başarısız olur ve tasfiye edilirse, hisselerin değeri sıfırlanır ve yatırımın geri kazanılması son derece zorlaşır. Ayrıca, sözleşme üzerinden elde edilen faiz geliri de kaybolur. Dahası, hedef şirket halka açık olmayan bir şirketse, elde edilen hisselerin piyasası olmaz ve bunları nakde çevirip satmak oldukça zor bir likidite sorunu yaratır. Temelde, DES, alacaklıların düşük risk ve düşük getiri sağlayan ‘savunma’ pozisyonundan, yüksek risk ve yüksek getiri sağlayan ‘saldırı’ pozisyonuna yatırım yaklaşımlarını kökten değiştiren bir işlemdir.

Japonya’da DES Uygulama Prosedürleri Altında Japon Şirketler Hukuku

DES, somut varlık katkısı olduğundan, genellikle Japon şirketler hukuku tarafından belirlenen katı prosedürlere uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu prosedürlerin merkezinde, mahkeme tarafından atanmış bir denetçi tarafından yapılan inceleme sistemi bulunmaktadır.

Japon şirketler hukukunun 207. maddesinin 1. fıkrası, somut varlık katkısının gerçekleştirildiği durumlarda, şirketin mahkemeye bir denetçi atanmasını talep etmesi ve katkı olarak sunulan mal varlığının değerinin uygun olup olmadığını inceletmesi gerektiğini belirtir. Bu prosedür, somut varlık katkısının aşırı değerlendirilmesini önlemek ve şirketin sermayesinin sağlamlaştırılmasını güvence altına almak için önemli bir sistemdir; ancak, zaman ve maliyet gerektirdiğinden, uygulamada büyük bir yük oluşturabilir.

Yine de, Japon şirketler hukuku, bu kurala önemli istisnalar getirmektedir. Japon şirketler hukukunun 207. maddesinin 9. fıkrası, belirli koşullar altında denetçi incelemesini gereksiz kılan birkaç durumu sıralar ve DES’in pratikte uygulanabilir olmasını sağlayan da bu istisna hükümleridir. DES ile en çok ilgili olan, aynı maddenin 5. bendidir. Bu hükme göre, katkı olarak sunulan mal varlığı “anonim şirkete karşı bir para alacağı” ise ve aşağıdaki iki şartı karşılıyorsa, denetçi incelemesi gerekmeyebilir:

1. İlgili para alacağının ödeme süresinin gelmiş olması.
2. Belirlenen katkı değerinin, ilgili para alacağına ilişkin borcun defter değerini aşmaması.

Bu hüküm, DES’in sorunsuz bir şekilde gerçekleştirilmesi için oluşturulmuştur. Şirketin kendi borçlarını somut varlık katkısı olarak sunması durumunda, bu değer şirketin defterlerinden objektif olarak doğrulanabilir olduğundan, aşırı değerlendirme riski düşük olur ve denetçi incelemesine ihtiyaç az olarak değerlendirilir. Uygulamada, ilgili alacağın ödeme süresi henüz gelmemişse, borçlu olan şirketin “ödeme süresinden feragat” ettiğini belirten bir beyanla, yapay olarak ödeme süresini getirerek bu şartı sağlayan bir yöntem yaygın olarak kullanılmaktadır.

Bu hükümler ışığında, DES’in genel prosedür akışı şu şekildedir: Öncelikle, şirket ve alacaklı arasında DES’in uygulanması konusunda anlaşma sağlanır. Ardından, şirketin yönetim kurulu, yeni hisse senetlerinin çıkarılması ile ilgili konuları karara bağlar ve olağanüstü genel kurul toplantısında (genellikle, oy kullanma hakkına sahip hissedarların yarısından fazlasının katılımıyla ve katılan hissedarların oylarının üçte ikisinden fazlasının onayıyla) özel bir karar alınır. Onaydan sonra, alacaklı hisse senedi alımı için başvuruda bulunur ve şirket hisse senetlerini tahsis eder. Son olarak, yürürlük tarihinden itibaren iki hafta içinde, değişiklik tescilini hukuk bürosuna başvurur. Bu aşamada, tescil başvuru formuna ek olarak, genel kurul toplantı tutanağı, hissedar listesi, hisse senedi başvuru belgesi ve katkı olarak sunulan para alacağının varlığını ve değerini doğrulamak için şirketin muhasebe defterlerinin bir kopyası gibi belgelerin eklenmesi gerekmektedir.

Japonya’da DES Uygulamasında Dikkat Edilmesi Gereken Önemli Hukuki ve Vergisel Hususlar

DES, etkili bir finansal iyileştirme yöntemi olmakla birlikte, uygulanması önemli hukuki ve vergisel riskler taşımaktadır. Bu riskler göz ardı edildiğinde, beklenmedik kayıplar ve sorumluluklarla karşılaşma olasılığı bulunmaktadır.

Hukuki riskler açısından özellikle dikkat edilmesi gereken, ‘değer tamamlama sorumluluğu’dur. Bu, maddi sermaye olarak konulan varlığın değerinin, şirketin belirlediği sermaye miktarına önemli ölçüde yetersiz kalması durumunda, ilgili kişilerin bu eksik miktarı şirkete ödeme yükümlülüğü altına girmesidir. Japon Şirketler Kanunu’nun (Companies Act) 212 ve 213. maddeleri, bu tür durumlarda, maddi sermaye yatırımcıları (DES durumunda alacaklılar) ve bu toplama ile ilgili görevleri yürüten yöneticilerin, eksik miktarı tamamlama sorumluluğunu müştereken üstlenmelerini öngörmektedir. Denetçinin incelemesinin muaf tutulduğu durumlar bile olsa, sermaye olarak konulan alacakların değerlendirmesinin uygun olmadığı sonradan tespit edilirse, bu sorumluluğun takibi riski devam eder. Bu nedenle, sermaye olarak konulan alacakların hukuki olarak geçerli ve defter değerine denk gerçekçi bir değere sahip olduğunu doğrulamak son derece önemlidir.

Yine de, pratikte sıkça daha ciddi sorunlara yol açan vergisel risk, yani ‘borç silinmesinden doğan kazanç’ üzerine vergilendirmedir. Vergi hukuku açısından, şirketin bir borcun silinmesinden fayda sağlaması durumunda, silinen miktar şirketin geliri (kazanç) olarak kabul edilir ve kurumlar vergisi matrahına dahil edilir. DES bağlamında, silinen borcun defter değeri ile karşılığında çıkarılan hisse senetlerinin piyasa değeri arasında bir fark varsa, bu fark ‘borç silinmesinden doğan kazanç’ olarak kabul edilir ve vergilendirilme ihtimali bulunur. Örneğin, 100 milyon yenlik bir borcu silmek için piyasa değeri 50 milyon yen olan hisse senetleri çıkarıldığında, 50 milyon yenlik fark borç silinmesinden doğan kazanç olarak vergilendirilebilir. Finansal iyileştirme amacıyla DES uygulandığı halde, büyük miktarda vergi ödeme yükümlülüğü doğabilir ve bu durum, paradoksal bir şekilde nakit akışını daha da kötüleştirebilir, bu yüzden mutlaka kaçınılması gereken bir durumdur.

Japon Hukuku Altında DES Risklerinden Dersler: Uzmanların Açıklama Yükümlülüğünün Sorgulandığı Bir Vaka

Japonya’da DES (Double Entry System – Çift Giriş Sistemi) ile ilişkili vergi risklerinin ciddiyeti, gerçek mahkeme kararlarından da anlaşılmaktadır. Özellikle dikkat çeken, uzman olan bir vergi danışmanının açıklama yükümlülüğünün ihlali nedeniyle sert bir şekilde sorgulandığı Tokyo Bölge Mahkemesi’nin 2016 yılı 30 Mayıs (Heisei 28) tarihli kararıdır.

Bu olayda, bir vergi danışmanlık firması, müşterisi olan bir şirkete, şirket sahibinin miras vergisi stratejisi olarak DES uygulamasını önermiştir. Ancak bu süreçte, DES uygulaması sonucunda şirketin büyük miktarda borç silme geliri elde edeceği ve bunun sonucunda yaklaşık 300 milyon yen tutarında kurumlar vergisi ödemesi gerekeceği gibi ciddi bir risk hakkında yeterli açıklama yapılmamıştır. Sonuç olarak, DES uygulamasını gerçekleştiren şirket, beklenmedik büyük bir vergi yükü ile karşı karşıya kalmıştır.

Mahkeme, vergi danışmanlık firmasının sorumluluğunu tamamen kabul etmiş ve şirketin uğradığı zararın tamamının tazmin edilmesine hükmetmiştir. Kararda mahkeme, borç silme gelirinin vergilendirilmesi riskinin, vergi konusunda uzman kişiler için genel kabul görmüş bir konu olduğunu belirtmiştir. Bunun üzerine, bir uzman olarak tavsiyede bulunurken, bu tür ciddi riskler hakkında müşterinin anlayabileceği şekilde somut ve yeterli açıklama yapma yükümlülüğü olduğuna ve bu yükümlülüğün ihlalinin, uzmanlık gerektiren dikkat yükümlülüğüne aykırı olduğuna karar vermiştir.

Bu dava, DES’in sadece şirket hukuku üzerine bir prosedür tartışmasıyla sınırlı olmadığını açıkça göstermektedir. Hukuki olarak kusursuz bir şekilde DES uygulaması gerçekleştirilse bile, vergisel etkiler göz ardı edilirse, yönetim üzerinde yıkıcı etkiler yaratabilir. DES planlaması ve uygulamasında, şirket hukuku ve vergi hukuku alanlarını kapsayan bütünleşik bir bilgi hayati önem taşımakta ve uzmanlara son derece yüksek bir dikkat yükümlülüğü yüklenmektedir.

Bir Diğer Yöntem: “Giyotin DES” ile Karşılaştırma

Japonya’da gerçek varlık katkılı DES (Debt Equity Swap) ile ilişkili borç silinme kazancının vergilendirme riskinden kaçınmak için, iş dünyasında “giyotin DES” olarak adlandırılan bir yöntem kullanılabilir. Bu, gerçek varlık katkılı DES ile ekonomik gerçeklik açısından aynı olmasına rağmen, hukuki formun değiştirilmesiyle farklı vergisel etkiler hedeflenen bir yöntemdir.

Giyotin DES, aşağıdaki iki işlemi ardışık olarak gerçekleştirerek oluşturulur:

1. Öncelikle, alacaklı şirkete, normal bir üçüncü taraf tahsisli sermaye artırımında olduğu gibi “nakit” katkıda bulunur ve karşılığında hisse senedi alır.
2. Ardından, şirket bu ödenen nakiti kullanarak, ilgili alacaklıya olan borcunu “öder”.

Bu yöntemde, borç, gerçek varlık katkısıyla “karışım” yerine nakit ile “ödeme” yoluyla sona erer. Nakit ödemesiyle yapılan sermaye artırımı ve nakit ile borç ödemesi, her biri bağımsız işlemler olarak yapılandırıldığından, prensip olarak şirketin borç silinme kazancı oluşmaz ve vergilendirme riskinden kaçınılabilir.

Yine de, giyotin DES’in kendine has riskleri vardır. Eğer vergi otoriteleri, bu işlemlerin bütününü ekonomik olarak tek bir işlem olarak görür ve amacın sadece vergi yükünü hafifletmek olduğuna karar verirse, “vergi kaçırma eylemi” olarak kabul edip, gerçek varlık katkılı DES gibi vergilendirme yapma olasılığı bulunmaktadır.

Aşağıda, gerçek varlık katkılı DES ve giyotin DES’in temel farklılıkları bir tablo halinde özetlenmiştir.

Hangi yöntemin seçileceği, vergilendirme riski, işlemlerin açıklığı ve otoriteler tarafından vergi kaçırma olarak tanınma olasılığı gibi faktörlerin kapsamlı bir değerlendirmesini gerektiren, yüksek düzeyde stratejik bir karar gerektirir.

Özet

Debt Equity Swap (Borç Sermaye Değişimi), şirketlerin finansal yapılarını sağlamlaştırarak yeniden yapılandırmalarını mümkün kılan son derece etkili bir yöntemdir. Ancak, bu yöntemin uygulanması, keskin bir kılıç kullanmak gibidir. Japonya’daki şirketlerin maddi sermaye katkısı prosedürlerini Japon Şirketler Hukuku’na uygun şekilde titizlikle uygulamak, aynı zamanda önemli bir vergi riski olan borç silme kazancını nasıl yöneteceğiniz, başarının anahtarını oluşturur. Maddi sermaye katkısı tipi DES ile benzeri DES arasında hangisinin seçileceği kararı da dahil olmak üzere, bu yöntemin uygulanması, hukuki ve vergisel her iki alanda da derin bilgi ve dikkatli planlama gerektirir.

Monolith Hukuk Bürosu, yerli ve yabancı çeşitli müşterilere, Debt Equity Swap uygulaması konusunda zengin danışmanlık deneyimine sahiptir. Büromuzun ekibinde, birden fazla yabancı avukatlık lisansına sahip İngilizce konuşan üyeler bulunmakta ve bu sayede uluslararası vakaları da ele alabilmekteyiz. Japon Şirketler Hukuku’na uygun işlem yapılandırması ve prosedür uygulama desteğinden, ilgili vergi ve hukuki risklerin belirlenmesi ve azaltılması için stratejiler sunmaya kadar kapsamlı destek sağlıyoruz. Bu tür karmaşık finansal stratejileri güvenli ve etkili bir şekilde kullanmak için, lütfen uzman bilgimizden faydalanın.