Η νομική ισχύς της βασικής συμφωνίας στις συμβάσεις M&A

Οι συμβάσεις που αφορούν συναλλαγές Ενοποίησης και Αποκτήσεων (M&A) διαφέρουν ανάλογα με το στάδιο διαπραγμάτευσης μεταξύ αγοραστή και πωλητή.

Σε αυτό το άρθρο, θα εξηγήσουμε τη βασική συμφωνία πλαίσιο, την οποία συνήθως συνάπτουν οι εταιρείες που είναι αγοραστές ή πωλητές και βρίσκονται στο στάδιο διαπραγμάτευσης για συναλλαγές M&A.

Τι είναι η Βασική Συμφωνία Αρχών

Η Βασική Συμφωνία Αρχών είναι γνωστή και ως σημείωμα, ενώ μπορεί επίσης να αναφέρεται ως Letter of Intent (LOI) ή Memorandum of Understanding (MOU).

Οι τύποι συναλλαγών M&A και οι απαιτούμενες συμβάσεις διαφέρουν ανά περίπτωση, και αντίστοιχα το περιεχόμενο που καθορίζεται στη Βασική Συμφωνία Αρχών επίσης μεταβάλλεται. Μπορούν να κατηγοριοποιηθούν σε μεγάλες κατηγορίες όπως η απόκτηση μετοχών, η μεταβίβαση επιχειρήσεων και η εταιρική αναδιάρθρωση. Στην απόκτηση μετοχών περιλαμβάνονται μέθοδοι όπως η μεταβίβαση μετοχών μέσω ανταλλαγής, η δημόσια προσφορά αγοράς μετοχών και η τρίτη παραχώρηση. Η εταιρική αναδιάρθρωση περιλαμβάνει μεθόδους όπως η συγχώνευση, η ανταλλαγή μετοχών και η μεταφορά μετοχών, καθώς και η διάσπαση της εταιρείας. Επιπλέον, υπάρχουν μέθοδοι που συνδυάζουν τη διάσπαση της εταιρείας με τη μεταβίβαση μετοχών ή τη δημόσια προσφορά αγοράς με την ανταλλαγή μετοχών.

Έτσι, οι συναλλαγές M&A είναι αρκετά ποικίλες και το περιεχόμενο της Βασικής Συμφωνίας Αρχών, που λειτουργεί ως γέφυρα προς την τελική σύναψη της συμβάσεως, επίσης μεταβάλλεται ανάλογα με το σχήμα.

Η σημασία της Βασικής Συμφωνίας Αρχών βρίσκεται στο να παροτρύνει τα συμβαλλόμενα μέρη να συνεχίσουν τις διαπραγματεύσεις για την τελική σύναψη της συμβάσεως, να διαμορφώσουν συμφωνία σε σημαντικά ζητήματα, να διασαφηνίσουν το περιεχόμενο της συναλλαγής και να παραχωρήσουν το δικαίωμα αποκλειστικής διαπραγμάτευσης, μεταξύ άλλων.

Συνήθως, η Βασική Συμφωνία Αρχών καταρτίζεται σε στάδιο πριν από την εκτενή εξέταση και ελέγχο της στοχευόμενης εταιρείας, τη λεγόμενη due diligence (στο παρόν άρθρο αναφέρεται κυρίως ως “DD”), και προβλέπει προσωρινή συμφωνία σε ορισμένα θέματα, επομένως συντάσσεται με την προοπτική αλλαγής του περιεχομένου. Για αυτόν τον λόγο, είναι συνηθισμένο να μην παρέχουν νομική δεσμευτικότητα στις διάφορες ρήτρες, με εξαίρεση ορισμένες από αυτές.

Όροι της Βασικής Συμφωνίας Αρχών

Οι κύριοι όροι μιας Βασικής Συμφωνίας Αρχών περιλαμβάνουν συνήθως το περιεχόμενο της συναλλαγής, το δικαίωμα αποκλειστικών διαπραγματεύσεων, τις δηλώσεις εγγύησης και τη συνεργασία στην Ενδελεχή Έλεγχο (Due Diligence – DD). Θα προχωρήσουμε σε εξήγηση των επιμέρους όρων με την προϋπόθεση ότι η Βασική Συμφωνία Αρχών θα οδηγήσει σε μια τελική συμφωνία για τη μεταβίβαση μετοχών.

Περιεχόμενο Συναλλαγής

Άρθρο 1 (Όροι Συμβολαίου)
1. Οι μέρες Α και Β συμφώνησαν να διαπραγματευτούν με ειλικρίνεια για τη σύναψη ενός τελικού συμβολαίου μεταβίβασης μετοχών (εφεξής αναφερόμενο ως “Τελικό Συμβόλαιο”), στο οποίο ο Α θα μεταβιβάσει στον Β όλες τις εκδοθείσες μετοχές (εφεξής αναφερόμενες ως “Μετοχές της Υπόθεσης”) της εταιρείας-στόχου (Γ) που κατέχει ο Α, και ο Β θα τις αποκτήσει από τον Α.
2. Το συνολικό ποσό της αξίας μεταβίβασης των Μετοχών της Υπόθεσης θα είναι ΧΧΧΧΧΧ γιεν. Ωστόσο, το τελικό συνολικό ποσό της αξίας μεταβίβασης των Μετοχών της Υπόθεσης θα καθοριστεί κατά τη στιγμή της σύναψης του Τελικού Συμβολαίου.

Αυτό το άρθρο καθορίζει το αντικείμενο της συναλλαγής, το περιεχόμενο του σχήματος (όπως η μεταβίβαση μετοχών, η συγχώνευση, η διάσπαση εταιρειών και άλλες μέθοδοι M&A), καθώς και την τιμή της συναλλαγής.

Το περιεχόμενο που καθορίζεται στη βασική συμφωνία μπορεί να διαφέρει ανάλογα με το στάδιο των διαπραγματεύσεων, επομένως μπορεί να προϋποθέτει αλλαγές μετά την υπογραφή μέσω περαιτέρω διαπραγματεύσεων ή να καθορίζει περιεχόμενο που πλησιάζει την τελική συμφωνία.

Ειδικά όσον αφορά την τιμή αγοράς, συχνά καθορίζεται με τρόπο που δεν δημιουργεί νομική δεσμευτικότητα, και η τελική τιμή αγοράς συνήθως καθορίζεται κατά τη στιγμή της σύναψης του Τελικού Συμβολαίου, ή μπορεί να προβλέπεται η δυνατότητα τροποποίησης της τιμής υπό ορισμένες συνθήκες (για παράδειγμα, εάν μετά την εκτέλεση της Ενδελεχούς Εξέτασης (Due Diligence) ανακαλυφθούν νέα σημαντικά γεγονότα που επηρεάζουν την τιμή αγοράς).

Περίοδος Ισχύος

Άρθρο 2 (Περίοδος Ισχύος)
Η περίοδος ισχύος αυτής της συμφωνίας ορίζεται από την ημερομηνία σύναψης της συμφωνίας μέχρι την Reiwa Ο έτος Ο μήνας Ο ημέρα (ΟΟΟΟ). Ωστόσο, εάν οι δύο μέρη συμφωνήσουν γραπτώς να παρατείνουν την περίοδο ισχύος της συμφωνίας, θα ακολουθήσουν αυτή τη συμφωνία.

Αυτό καθορίζει την περίοδο κατά την οποία η βασική συμφωνία θα έχει ισχύ. Συνήθως, αυτή η περίοδος είναι περίπου 3 έως 6 μήνες.

Δικαίωμα Αποκλειστικών Διαπραγματεύσεων

Άρθρο 3 (Δικαίωμα Αποκλειστικών Διαπραγματεύσεων)
1. Από σήμερα και μέχρι την ●η του ●ου μήνα του έτους ●, ο Α εγγυάται ότι δεν θα διεξάγει καμία διαπραγμάτευση, συμφωνία ή σύμβαση που να σχετίζεται με συναλλαγές παρόμοιες με την παρούσα, με τρίτους εκτός του Β.
2. Ανεξαρτήτως της προηγούμενης παραγράφου, εάν ο Α λάβει πρόταση από τρίτο για συναλλαγή παρόμοια με την παρούσα και η απόρριψη της πρότασης αυτής εκτιμηθεί ως πιθανή παραβίαση του καθήκοντος επιμέλειας των διευθυντών του Α, τότε ο Α μπορεί να διαπραγματευτεί με τον τρίτο, καταβάλλοντας στον Β πρόστιμο ύψους χχχ χιλιάδων ευρώ.

Σε μια Βασική Συμφωνία, είναι δυνατόν να παραχωρηθεί από την πλευρά του πωλητή στην εταιρεία υποψήφιου αγοραστή το δικαίωμα αποκλειστικών διαπραγματεύσεων. Αντίστροφα, μπορεί ο αγοραστής να ορίσει ή να επιτρέψει την παροχή πληροφοριών σε άλλους υποψήφιους αγοραστές, και το περιεχόμενο που καθορίζεται εξαρτάται από την ισχύ των σχέσεων μεταξύ των δύο μερών.

Για την πλευρά του αγοραστή, αυτό σημαίνει ότι θα ακολουθήσει μια περίοδος εντατικής διεξαγωγής Due Diligence, συνεντεύξεων διοίκησης και άλλων διαδικασιών, κατά την οποία θα απαιτηθεί σημαντικός χρόνος και χρήμα για την εξέταση της εταιρείας πωλητή. Επιδιώκουν, λοιπόν, να μειώσουν τον κίνδυνο του πωλητή να μεταβεί σε διαπραγματεύσεις με άλλους υποψήφιους αγοραστές, ζητώντας το δικαίωμα αποκλειστικών διαπραγματεύσεων.

Από την πλευρά του πωλητή, συχνά επιθυμούν να διαπραγματευτούν με τον υποψήφιο αγοραστή που προσφέρει τους πιο ευνοϊκούς όρους, γι’ αυτό και είναι προσεκτικοί στο να παραχωρήσουν αποκλειστικά δικαιώματα διαπραγμάτευσης. Έτσι, ακόμη και αν η Βασική Συμφωνία προβλέπει τέτοια δικαιώματα, μπορεί να παραχωρηθεί μια περίοδος από τρεις έως έξι μήνες, ανάλογα με τις απαιτήσεις του πωλητή.

Επιπλέον, ως όρος ευνοϊκός για τον πωλητή, μπορεί να καθοριστεί μια εξαίρεση στο δικαίωμα αποκλειστικών διαπραγματεύσεων, προκειμένου να εξασφαλίσει την ευκαιρία πώλησης σε έναν πιο κατάλληλο υποψήφιο αγοραστή. Αυτό γίνεται για να διασφαλιστεί η επιλογή του βέλτιστου αγοραστή και να αποφευχθεί η παραβίαση του καθήκοντος επιμέλειας των διευθυντών του πωλητή. Τέτοιες ρήτρες είναι γνωστές και ως ρήτρες Fiduciary Out.

Για την πλευρά του αγοραστή, η εύκολη εφαρμογή των εξαιρέσεων μπορεί να καταστήσει τον χρόνο και τα χρήματα που έχουν δαπανηθεί για το Due Diligence και άλλες διαδικασίες άκαρπα. Γι’ αυτό, μπορεί να οριστεί ότι, σε περίπτωση εφαρμογής της εξαίρεσης από τον πωλητή, θα υπάρχει υποχρέωση καταβολής συγκεκριμένου ποσού χρημάτων (πρόστιμο) προς τον αγοραστή.

Εκπροσώπηση και Εγγύηση

Άρθρο 4 (Εκπροσώπηση και Εγγύηση)
Ο Α (πωλητής) δηλώνει και εγγυάται στον Β (αγοραστή) ότι, κατά τη στιγμή της σύναψης της παρούσας συμφωνίας, τα ακόλουθα στοιχεία είναι αληθή και ακριβή:
(1) Εκπροσώπηση και Εγγύηση σχετικά με τον πωλητή (Α)
Α. Ο Α είναι μια μετοχική εταιρεία που έχει συσταθεί και λειτουργεί νόμιμα και έγκυρα βάσει του Ιαπωνικού νόμου.
Β. Ο Α δεν είναι ανίκανος προς πληρωμή και δεν έχει υποβληθεί καμία αίτηση για έναρξη διαδικασιών πτώχευσης εναντίον του, ούτε υπάρχει λόγος για κάτι τέτοιο.
Γ. Ο Α κατέχει νόμιμα και έγκυρα όλες τις μετοχές που αφορούν την παρούσα υπόθεση.
Δ. Ο Α δεν ανήκει σε αντικοινωνικές δυνάμεις. Δεν υπάρχει καμία σχέση ή ανταλλαγή, είτε άμεση είτε έμμεση, μεταξύ του Α και αντικοινωνικών δυνάμεων, όπως συναλλαγές, πληρωμές χρημάτων, παροχή πλεονεκτημάτων ή άλλες σχέσεις. Δεν υπάρχει περίπτωση όπου μέλος αντικοινωνικών δυνάμεων να έχει προσληφθεί ως στέλεχος ή υπάλληλος στον Α.
(2) Εκπροσώπηση και Εγγύηση σχετικά με την Εταιρεία-Στόχο (Γ)
Α. Η Γ είναι μια μετοχική εταιρεία που έχει συσταθεί και λειτουργεί νόμιμα και έγκυρα βάσει του Ιαπωνικού νόμου.
Β. Η Γ δεν είναι ανίκανη προς πληρωμή και δεν έχει υποβληθεί καμία αίτηση για έναρξη διαδικασιών πτώχευσης εναντίον της, ούτε υπάρχει λόγος για κάτι τέτοιο.
Γ. Ο συνολικός αριθμός μετοχών που μπορεί να εκδώσει η Γ είναι Χ μετοχές, και ο αριθμός των εκδοθεισών μετοχών είναι Χ. Όλες αυτές έχουν εκδοθεί νόμιμα και έγκυρα ως κοινές μετοχές. Η Γ δεν έχει εκδώσει ή παραχωρήσει άλλες μετοχές ή μετοχικά δικαιώματα, και κανένας τρίτος δεν έχει δικαιώματα επί αυτών.
Δ. Η Γ έχει εκπληρώσει όλες τις υποχρεώσεις πληρωμής αποδοχών ή μισθών, χρημάτων κ.λπ. προς τα στελέχη και τους υπαλλήλους της, και δεν υπάρχουν απλήρωτες αποδοχές ή μισθοί.
Ε. Η Γ δεν εμπλέκεται σε καμία εκκρεμή δικαστική διαμάχη που έχει ανακύψει από τρίτους, ούτε υπάρχει κίνδυνος για κάτι τέτοιο.
ΣΤ. Η Γ δεν ανήκει σε αντικοινωνικές δυνάμεις. Δεν υπάρχει καμία σχέση ή ανταλλαγή, είτε άμεση είτε έμμεση, μεταξύ της Γ και αντικοινωνικών δυνάμεων, όπως συναλλαγές, πληρωμές χρημάτων, παροχή πλεονεκτημάτων ή άλλες σχέσεις. Δεν υπάρχει περίπτωση όπου μέλος αντικοινωνικών δυνάμεων να έχει προσληφθεί ως στέλεχος ή υπάλληλος στη Γ.

Ο όρος “Εκπροσώπηση και Εγγύηση” αναφέρεται στη διάταξη όπου ένας συμβαλλόμενος δηλώνει και εγγυάται στον άλλο ότι συγκεκριμένα γεγονότα είναι αληθή και ακριβή σε ένα καθορισμένο χρονικό σημείο.

Οι ρήτρες Εκπροσώπησης και Εγγύησης συνήθως καθορίζονται πιο λεπτομερώς στο τελικό συμβόλαιο μεταβίβασης μετοχών ή άλλων συμβάσεων, λαμβάνοντας υπόψη την Ενδελεχή Εξέταση (Due Diligence – DD). Εκτός από τα παραπάνω στοιχεία, μπορεί να περιλαμβάνουν δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, λογιστικά έγγραφα, ακίνητα, κινητά, δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, περιουσιακά στοιχεία, απαιτήσεις, υφιστάμενες συμβάσεις, ανθρώπινο δυναμικό, δημόσια τέλη και φόροι, συντάξεις, ασφαλίσεις κ.ά. Μπορεί να μην αναφέρονται κατά τη στιγμή της σύναψης της βασικής συμφωνίας, αλλά είναι συνηθισμένο να περιλαμβάνονται από το στάδιο της σύναψης της βασικής συμφωνίας, με σκοπό την ενθάρρυνση της ενεργητικής αποκάλυψης πληροφοριών από τον αντισυμβαλλόμενο, περιλαμβάνοντας και ρήτρες συνεργασίας για την Ενδελεχή Εξέταση (DD).

Συνεργασία στη Διενέργεια Ελέγχου Επιχειρηματικής Επάρκειας (Due Diligence)

Άρθρο 5 (Διενέργεια Ελέγχου Επιχειρηματικής Επάρκειας)
Ο Β’ θα επιτρέπει στον Γ’, για ένα διάστημα Χ μηνών από την ημερομηνία υπογραφής της παρούσας βασικής συμφωνίας, να διενεργεί έρευνα (εφεξής αναφερόμενη ως “Διενέργεια Ελέγχου Επιχειρηματικής Επάρκειας”) μέσω του ίδιου, των δικηγόρων που έχει διορίσει, καθώς και εγκεκριμένων λογιστών ή άλλων αντίστοιχων επαγγελματιών, και ο Α’ και ο Γ’ θα συνεργάζονται στον έλεγχο αυτό, εφόσον δεν προκαλείται διατάραξη στη διαχείριση της επιχείρησης.

Αυτό το άρθρο καθορίζει το εύρος του ελέγχου και το περιεχόμενο της υποχρέωσης συνεργασίας.

Ως προς τους τύπους του ελέγχου, υπάρχουν ο επιχειρηματικός έλεγχος, ο οικονομικός έλεγχος και ο νομικός έλεγχος, αλλά μπορεί επίσης να διενεργηθούν έλεγχοι σε θέματα προσωπικού, ΙΤ, περιβάλλοντος κ.ά. Και οι δύο πλευρές, ο πωλητής και ο αγοραστής, διενεργούν έλεγχο, αλλά συνήθως, όπως προβλέπεται στο άρθρο 5, ο αγοραστής διενεργεί έλεγχο στον πωλητή.

Για τον αγοραστή, ο στόχος είναι να επιτύχει αποτελεσματικά και ακριβή αποτελέσματα στον έλεγχο εντός του περιορισμένου χρονικού πλαισίου και με την επένδυση χρημάτων, για τον λόγο αυτό η συνεργασία του πωλητή είναι απαραίτητη. Έτσι, συνήθως καθορίζεται στη βασική συμφωνία η υποχρέωση του πωλητή να συνεργάζεται στον έλεγχο.

Ωστόσο, εάν ο πωλητής είναι ενεργός στη συναλλαγή με τον αγοραστή, η σημασία της καθιέρωσης τέτοιας υποχρέωσης μειώνεται. Επιπλέον, δεν είναι λογικό να απαιτείται η συνεργασία στον έλεγχο ακόμα και αν οι διαπραγματεύσεις μεταξύ πωλητή και αγοραστή δεν καταλήξουν σε συμφωνία. Για αυτό το λόγο, η υποχρέωση συνεργασίας στον έλεγχο μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν έχει νομική δεσμευτικότητα. Όταν η υποχρέωση συνεργασίας στον έλεγχο καθορίζεται ως νομικά δεσμευτική στη βασική συμφωνία, ο πωλητής θα πρέπει να διαπραγματευτεί για τον περιορισμό του εύρους αυτής της υποχρέωσης.

Υποχρέωση Επιμελούς Διαχείρισης

Άρθρο 6 (Υποχρέωση Επιμελούς Διαχείρισης)
1　Οι Α και Γ θα διεκπεραιώσουν την εκτέλεση των εργασιών και τη διαχείριση της περιουσίας με την προσοχή ενός καλού διαχειριστή μέχρι την οριστική σύναψη της συμφωνίας.
2　Οι Α και Γ δεν πρέπει να προβούν σε πράξεις που αναφέρονται παρακάτω ή σε άλλες πράξεις που θα επηρεάσουν σημαντικά τη διοίκηση του Γ. Ωστόσο, αυτό δεν ισχύει εάν υπάρχει προηγούμενη γραπτή συγκατάθεση από τον Β.
(1)　Μεταβίβαση ή διάθεση σημαντικών περιουσιακών στοιχείων, θέσπιση δικαιωμάτων μίσθωσης
(2)　Αύξηση ή μείωση του κεφαλαίου
(3)　Αλλαγή στη σύνθεση των μελών του Δ.Σ.
(4)　Πραγματοποίηση νέων δανείων μεγάλου ύψους ή άλλες πράξεις που φορτώνουν χρέη
(5)　Επενδύσεις σε εξοπλισμό που υπερβαίνουν τις Χ χιλιάδες ευρώ
(6)　Άλλες πράξεις που προκαλούν σημαντικές αλλαγές στην οικονομική κατάσταση και στις μελλοντικές κερδοφόρες προοπτικές

Η ρήτρα αυτή καθορίζει ότι ο πωλητής φέρει την υψηλού επιπέδου υποχρέωση προσοχής ώστε να μην υποβαθμίσει την αξία της εταιρείας που είναι αντικείμενο της συναλλαγής.

Πρόκειται για μια ρήτρα που εγγυάται τη θέση του αγοραστή κατά τη διάρκεια της διαπραγμάτευσης, ώστε να μην υποστεί ζημία η αξία της εταιρείας που αποτελεί αντικείμενο της συναλλαγής.

Νομική Δεσμευτικότητα

Άρθρο 7 (Νομική Δεσμευτικότητα)
Αυτή η συμφωνία δεν έχει νομική δεσμευτικότητα, εκτός από τα άρθρα Ο, Ο και Ο.

Αυτή η διάταξη καθορίζει ποιες ρήτρες της βασικής συμφωνίας έχουν νομική δεσμευτικότητα.

Η βασική συμφωνία συνάπτεται ως προσωρινή συμφωνία πριν από την τελική συμφωνία και πριν από την εκτέλεση της δέουσας επιμέλειας (Due Diligence – DD), και συνήθως δεν έχει νομική δεσμευτικότητα. Ωστόσο, υπάρχουν ρήτρες που ενδέχεται να απαιτείται να έχουν νομική δεσμευτικότητα. Η καθοριστική συμφωνία μεταξύ των μερών σχετικά με το πεδίο εφαρμογής της νομικής δεσμευτικότητας ανάλογα με την συγκεκριμένη υπόθεση είναι σημαντική για τις μελλοντικές διαπραγματεύσεις.

Εμπιστευτικότητα

Εκτός από τα θέματα που έχουμε αναφέρει μέχρι τώρα, μία από τις κύριες διατάξεις που μπορεί να καθοριστεί αφορά την εμπιστευτικότητα. Συνήθως, αυτή η διάταξη συμπεριλαμβάνεται όταν δεν έχει συναφθεί συμφωνία εμπιστευτικότητας πριν από την υπογραφή της βασικής συμφωνίας.

Όσον αφορά τις διατάξεις για την εμπιστευτικότητα, μπορεί να υπάρχει ήδη μια συμφωνία εμπιστευτικότητας πριν από την υπογραφή της βασικής συμφωνίας, και σε αυτή την περίπτωση, η ανάγκη για συμπερίληψη στη βασική συμφωνία μειώνεται. Ωστόσο, ακόμα και αν έχει ήδη συναφθεί μια συμφωνία εμπιστευτικότητας, εάν υπάρχει η επιθυμία να διατηρηθεί ως εμπιστευτικό το γεγονός της υπογραφής της βασικής συμφωνίας, τότε η συμφωνία μπορεί να επεκτείνει τον ορισμό των εμπιστευτικών πληροφοριών με την επαναδιατύπωση στη βασική συμφωνία.

Για περισσότερες λεπτομέρειες σχετικά με τη συμφωνία εμπιστευτικότητας, δείτε το παρακάτω άρθρο.

Σύνοψη

Στις συναλλαγές M&A, οι συμβάσεις που καταρτίζονται και οι τύποι συναλλαγών διαφέρουν ανάλογα με την υπόθεση, και η ρύθμιση των όρων της βασικής συμφωνίας είναι επίσης ποικίλη.

Επιπλέον, ανάλογα με το χρόνο σύναψης της βασικής συμφωνίας, μπορεί να απαιτηθεί δημιουργική διατύπωση, καθώς και περισσότερη εξειδικευμένη και εκτενής εμπειρία.

Για να αποφευχθούν μελλοντικές διαφορές, συνιστούμε τη συμβουλή ενός ειδικευμένου δικηγόρου και την προσεκτική κατάρτιση των εγγράφων.