Options de Structure pour les Fusions et Acquisitions (M&A) d'Applications pour Smartphones

Tout dirigeant d’entreprise peut envisager d’« acquérir » une activité commerciale détenue par une autre entreprise. Le terme « acquisition » peut sembler grandiloquent, mais il s’applique également lorsque vous souhaitez acheter, par exemple, une application mobile, un site web, un compte YouTube ou Instagram, ou un personnage de YouTubeur virtuel. L’envie d’acheter un site web qui génère beaucoup de vues et qui pourrait être monétisé si vous le gérez vous-même est également une forme d’« acquisition » ou de « fusion et acquisition (M&A) ».

Cependant, les termes « acquisition » et « M&A » utilisés dans le langage courant ne sont pas nécessairement univoques d’un point de vue juridique. Pour réaliser une « acquisition » ou une « M&A », il existe diverses méthodes ou « structures ». Et le choix de la structure dépend de diverses circonstances spécifiques, telles que si l’autre partie est une entreprise ou une personne, si l’entreprise a d’autres activités, le montant de la contrepartie disponible, etc.

Ici, nous supposons que la société A possède une activité commerciale sous la forme de l’application mobile B, et que la société C souhaite l’acquérir. Nous présenterons les détails des structures que les sociétés A et C peuvent adopter, ainsi que leurs avantages et inconvénients. Bien que nous prenions l’exemple d’une « application mobile », cela s’applique également à un site web, à un compte YouTube, ou à toute autre chose.

Comment racheter une entreprise d’application

Transfert de toutes les actions

Si l’entreprise A, qui est l’objet de l’achat, n’a pas d’autre activité que l’exploitation de l’application B, l’entreprise C a la possibilité d’acheter toutes les actions de l’entreprise A. Autrement dit, il ne s’agit pas d’acheter “B”, mais d’acheter l’entreprise A qui est l’opérateur de “B”. En transférant toutes les actions de l’entreprise A, l’entreprise C, en tant qu’actionnaire à 100%, peut contrôler l’entreprise A et donc l’application B, qui est la seule activité de l’entreprise A.

Pour effectuer un transfert de toutes les actions, un contrat de transfert d’actions est conclu entre tous les actionnaires de l’entreprise A et l’entreprise C.

Une fois le transfert d’actions effectué, l’entreprise A devient une entreprise dont l’entreprise C est le seul actionnaire. Il s’agit d’une “filiale à 100%”.

Fusion par absorption

Une fusion par absorption est une forme de “fusion” entre entreprises, où une des entreprises concernées survit après la fusion et hérite de tous les droits et obligations de l’autre entreprise qui disparaît à la suite de la fusion. Cela peut sembler un peu compliqué, mais il existe deux types de fusions : la fusion par absorption, où l’entreprise A et l’entreprise C fusionnent et seule l’entreprise C (ou l’entreprise A) reste, et la fusion par création, où l’entreprise A et l’entreprise C fusionnent pour former une nouvelle entreprise, par exemple l’entreprise D. Les deux sont des méthodes de “M&A” au sens strict.

L’entreprise C hérite de tous les droits et obligations de l’entreprise A, qui disparaît par la fusion par absorption. Par conséquent, après la fusion, l’entreprise C peut exploiter en exclusivité l’activité, y compris l’application mobile B, que l’entreprise A possédait.

Pour effectuer une fusion par absorption, l’entreprise C conclut un contrat de fusion avec l’entreprise A et obtient généralement l’approbation par une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires (approuvée par au moins les deux tiers des droits de vote des actionnaires présents).

La fusion a le même effet que le transfert de toutes les actions mentionné ci-dessus en termes de fiscalité et de comptabilité. Par exemple, si l’entreprise C est rentable et que l’entreprise A est déficitaire, après la fusion, les profits et les pertes se compensent, réduisant ainsi les bénéfices et les impôts. Si l’entreprise C effectue un transfert de toutes les actions et fait de l’entreprise A une filiale à 100%, les deux entreprises sont “consolidées”, donc si l’entreprise C est rentable et l’entreprise A est déficitaire, les profits et les pertes se compensent également, réduisant les bénéfices et les impôts. La différence est que les entreprises restent séparées et sont consolidées (transfert de toutes les actions) ou que l’entreprise elle-même devient une seule entité et donc se compense naturellement (fusion par absorption).

Échange d’actions

Un échange d’actions est un acte par lequel une société par actions (la société acquise) fait acquérir toutes ses actions émises par une autre société (la société acquéreuse). En d’autres termes, la société acquéreuse, c’est-à-dire l’entreprise C, acquiert les actions de l’entreprise A, non pas en espèces, mais en échange de ses propres actions (actions de l’entreprise C).

Si l’entreprise C effectue un échange d’actions pour les actions de l’entreprise A, elle peut devenir la société mère à 100% de l’entreprise A. Et comme dans le cas du transfert de toutes les actions, elle peut contrôler l’activité de l’entreprise A, y compris l’application mobile B.

Pour effectuer un échange d’actions, l’entreprise C conclut un contrat d’échange d’actions avec l’entreprise A et obtient généralement l’approbation par une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires.

Transfert d’activité

Le transfert d’activité est un acte par lequel une entreprise transfère son “activité” à une autre personne ou à une autre entreprise dans le cadre d’une transaction.

Une “activité” est un bien organisé pour un certain objectif d’activité et fonctionnant comme un organisme intégré, et l’entreprise acquéreuse doit reprendre l’activité. Une application mobile est un bien sous forme de logiciel, et l’entreprise acquéreuse utilise le savoir-faire de l’entreprise cédante pour mener ses activités, donc son transfert est considéré comme un “transfert d’activité”.

Pour transférer tout ou une partie importante de l’activité, l’entreprise acquéreuse C conclut un contrat de transfert d’activité avec l’entreprise A. Pour ce faire, l’entreprise cédante A doit généralement obtenir l’approbation par une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires. Cela peut sembler un peu compliqué, mais le transfert d’activité est simplement un contrat entre l’entreprise A et l’entreprise C pour “vendre l’application mobile B pour de l’argent”, c’est-à-dire un type de contrat de vente. Et si l’objet de la vente n’est pas l’application mobile B, mais simplement un objet, par exemple un ordinateur, il s’agit simplement d’un contrat de vente et il n’est pas question de “résolution de l’assemblée générale des actionnaires”. Le transfert d’activité est une exception à cela. Si l’entreprise A vend à une autre entreprise l’application mobile B, qui est un “bien organisé pour un certain objectif d’activité et fonctionnant comme un organisme intégré” et qui est un bien important pour l’entreprise A, l’entreprise A doit passer par une résolution de l’assemblée générale des actionnaires pour effectuer un tel contrat de vente important, c’est-à-dire un transfert d’activité. Non seulement la nécessité d’une résolution de l’assemblée générale des actionnaires, mais aussi le transfert d’activité est soumis à plusieurs règles différentes de celles d’un simple contrat de vente, mais nous n’entrerons pas dans les détails ici.

Avantages et inconvénients de chaque méthode

Transfert de toutes les actions

Le transfert de toutes les actions est une méthode simple qui permet de contrôler une entreprise simplement en transférant le statut d’actionnaire. Cependant, la décision de vendre ou non les actions est laissée à la discrétion de chaque actionnaire de la société A. Par conséquent, il peut être difficile de réaliser ce transfert si certains actionnaires de la société A s’y opposent. De plus, conclure un contrat de transfert d’actions avec tous les actionnaires peut être compliqué si la société A a un grand nombre d’actionnaires. En outre, le paiement en espèces est souvent utilisé comme contrepartie, ce qui nécessite que la société C prépare une somme importante d’argent. Cependant, même si certains actionnaires s’opposent au transfert, la société C peut ne pas devenir actionnaire à 100%, mais si le nombre d’actions détenues par les actionnaires opposés est faible, il est possible de prendre des décisions concernant la gestion de l’entreprise lors de l’assemblée générale des actionnaires.

Fusion par absorption

La fusion par absorption permet à une entreprise d’acquérir une autre entreprise en totalité, même en présence d’actionnaires opposés, à condition d’obtenir l’approbation d’une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires. En d’autres termes, une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires peut être adoptée avec l’approbation des deux tiers des actionnaires, ce qui permet de réaliser une fusion même si certains actionnaires minoritaires s’y opposent. De plus, la fusion est une méthode par laquelle la société C absorbe entièrement la société A, ce qui signifie que la société C est exposée à un “risque potentiel” concernant les parties de la société A autres que l’application mobile B. Par exemple, la société C peut avoir une dette hors bilan considérable (une dette non inscrite au bilan) liée à d’autres activités que celles liées à l’application mobile B. La fusion par absorption est une structure qui “absorbe entièrement la société A, y compris ses dettes hors bilan”. Avant de procéder, il est nécessaire de vérifier minutieusement l’absence de tels risques.

Échange d’actions

Comme pour la fusion par absorption, l’échange d’actions permet d’acquérir une autre entreprise en totalité, même en présence d’actionnaires opposés, à condition d’obtenir l’approbation d’une résolution spéciale de l’assemblée générale des actionnaires.

De plus, il n’y a pas de restriction légale sur la contrepartie à offrir aux actionnaires de la filiale, qui peut être en espèces ou en d’autres biens. Par conséquent, il n’est pas nécessaire de préparer de l’argent à l’avance, et il est possible de distribuer des actions de la société mère. L’échange d’actions est une structure dans laquelle la société C fait de la société A une filiale à part entière, ce qui est similaire au transfert de toutes les actions. Dans le cas d’un transfert de toutes les actions, la structure des actionnaires de la société C reste généralement inchangée, indépendamment du transfert. Cependant, si les actions de la société C sont utilisées comme contrepartie dans un échange d’actions, les actionnaires de la société C après l’échange d’actions incluront ceux qui étaient à l’origine des actionnaires de la société A. Par conséquent, du point de vue de la société C, la liberté de gestion de l’entreprise est réduite.

Transfert d’entreprise

Le transfert d’entreprise n’implique pas la succession de tous les droits et obligations, comme c’est le cas pour une fusion par absorption. Au lieu de cela, il s’agit simplement d’un acte de transaction dans lequel la société cédante transfère à l’autre partie les biens, droits et obligations qu’elle détient en relation avec l’entreprise concernée, et l’autre partie assume ces obligations. L’objet du transfert n’est pas défini de manière vague comme “tout ce qui est lié à cette entreprise”, mais est plutôt listé de manière spécifique, comme “l’ensemble des éléments énumérés en annexe”.

Par conséquent, il n’y a pas de risque d’hériter de dettes hors bilan ou d’entreprises non nécessaires.

Cependant, lors du transfert d’une entreprise d’application, il peut être difficile d’identifier les biens à transférer nécessaires pour l’exploitation de l’entreprise sans comprendre le logiciel, comme l’application, y compris non seulement le code source de l’application et ses droits d’auteur, mais aussi l’application côté serveur et ses droits d’auteur, et le droit d’utiliser les services de tiers.

De plus, la société A ne peut pas “transférer” librement à la société C les obligations qu’elle a contractées. Elle doit obtenir l’autorisation individuelle du titulaire du droit, c’est-à-dire la partie adverse de l’obligation. “Obligation” peut sembler abstrait, mais par exemple, si l’application mobile B a une fonction d’enregistrement d’utilisateur et que la société A, en tant qu’opérateur, a l’obligation de fournir certains services à chaque utilisateur via l’application mobile B, en principe, la société A doit négocier individuellement avec chaque utilisateur et obtenir son consentement en disant : “L’opérateur va changer pour la société C, donc le service sera fourni par la société C à l’avenir, est-ce acceptable ?” Cette procédure est très compliquée et, en pratique, presque impossible, donc la société A doit préparer à l’avance des conditions d’utilisation qui stipulent qu’elle doit donner son consentement dans de tels cas.

La contrepartie pour le transfert d’entreprise est généralement en espèces, ce qui nécessite la préparation d’une somme importante d’argent.

Résumé

Comme mentionné ci-dessus, la structure de M&A qui consiste à “acquérir” des entreprises telles que les applications pour smartphones a ses avantages et ses inconvénients. Pour réaliser cela en douceur, il est nécessaire non seulement de connaître le droit et les affaires en général, mais aussi d’avoir une connaissance spécialisée des affaires spécifiques, telles que les applications pour smartphones, les sites Web et YouTube, etc.