Qu'est-ce que la clause de garantie de représentation dans un contrat d'investissement?

Il se peut que des clauses de déclarations et garanties (Representations and Warranties) soient stipulées dans les contrats d’investissement. En droit des affaires, notamment dans le cas des fusions et acquisitions (M&A), par exemple, il se peut que des clauses de déclarations et garanties soient stipulées dans des contrats de transfert d’entreprise ou des contrats de transfert d’actions. De plus, dans le contexte des contrats de cession de droits d’auteur ou des contrats de licence, les clauses de déclarations et garanties peuvent également poser problème. Ainsi, bien que les clauses de déclarations et garanties puissent poser problème dans divers contrats, il semble que leur nature et leur signification juridique ne soient pas toujours bien comprises. Par conséquent, cet article expliquera en général les clauses de déclarations et garanties, et discutera des clauses de déclarations et garanties dans les contrats d’investissement.

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Qu’est-ce que la clause de déclaration et de garantie ?

La clause de déclaration et de garantie est une clause dans laquelle, à un certain moment, comme lors de la conclusion d’un contrat, une partie contractante déclare à l’autre partie certains faits concernant la partie contractante, les faits concernant le contenu du contrat, les faits liés au contrat ou les faits liés aux activités de l’entreprise, et garantit le contenu de ces déclarations. La clause de déclaration et de garantie est à l’origine issue du droit anglo-américain et est parfois appelée “Representations and Warranties”.

La signification des clauses de déclaration et de garantie

Comme mentionné ci-dessus, les clauses de déclaration et de garantie sont d’origine anglo-américaine. Nous expliquerons d’abord leur signification en droit anglo-américain, puis leur signification en droit japonais.

La signification des clauses de déclaration et de garantie en droit anglo-américain

On pense que l’origine des clauses de déclaration et de garantie en droit anglo-américain réside dans la théorie de la “représentation fausse” (misrepresentation), qui est une fausse déclaration susceptible de tromper la partie contractante. La représentation fausse peut concerner des faits sans lien direct avec le contenu du contrat (par exemple, des faits liés à l’induction du contrat), il n’est donc pas nécessairement vrai qu’une représentation fausse ait été faite concernant le contenu du contrat. Par conséquent, la théorie de la représentation fausse a été développée pour obtenir un recours en responsabilité délictuelle, non pas pour une violation d’une obligation contractuelle, mais pour une forme de fraude ou d’erreur, et son objectif était de protéger la partie adverse, indépendamment de l’intention ou de la négligence de la personne ayant fait la représentation fausse. Dans ce contexte, une théorie a été développée en pratique pour inclure la représentation fausse dans les clauses contractuelles et faire assumer une responsabilité de garantie (warranty) à la partie ayant fait la représentation fausse, ce qui a conduit au développement de la théorie des clauses de déclaration et de garantie.

La signification des clauses de déclaration et de garantie en droit japonais

La théorie anglo-américaine mentionnée ci-dessus a également été adoptée dans la pratique contractuelle japonaise, et il est devenu courant d’inclure des clauses de déclaration et de garantie dans les contrats de M&A, les transactions financières et les contrats d’investissement. La signification des clauses de déclaration et de garantie en droit japonais peut être considérée de manière similaire à celle en droit anglo-américain. Autrement dit, on peut penser qu’il est significatif qu’une partie à un certain contrat déclare et garantit à l’autre partie la vérité et l’exactitude, à un certain moment, des faits présumés liés à ce contrat.

Fonction de la clause de déclaration et de garantie

Malgré la stipulation d’une clause de déclaration et de garantie dans le contrat, si une violation de cette déclaration et garantie devient évidente, la partie qui a commis la violation est tenue d’indemniser la partie adverse qui a subi des dommages, qu’il y ait eu intention ou négligence de la part du contrevenant.

De plus, en cas de violation de la déclaration et de la garantie, les pénalités suivantes peuvent être envisagées :

• Cela pourrait constituer un motif de résiliation du contrat
• La partie adverse pourrait refuser d’exécuter ses obligations contractuelles en raison de conditions préalables différentes
• Dans le cas d’un contrat de transfert d’actions, cela pourrait constituer un motif d’ajustement du montant du transfert d’actions
• Dans le cas d’un contrat de prêt à la consommation, cela pourrait entraîner la perte du bénéfice du terme

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Les clauses de représentation et de garantie dans les contrats d’investissement

Nous avons précédemment expliqué les clauses de représentation et de garantie. Cependant, dans le cas des contrats d’investissement, il est nécessaire de définir ces clauses en fonction de la nature du contrat d’investissement. Nous allons donc expliquer ci-dessous les clauses de représentation et de garantie dans les contrats d’investissement.

Contenu des clauses de représentation et de garantie dans les contrats d’investissement

Le contenu des clauses de représentation et de garantie dans les contrats d’investissement concerne les conditions préalables nécessaires pour que l’investisseur puisse investir.

Plus précisément, l’entreprise doit représenter et garantir les éléments suivants :

• Les états financiers que l’entreprise a divulgués à l’investisseur ont été préparés conformément aux normes comptables justes.
• Il n’existe pas de dettes cachées non inscrites dans les états financiers de l’entreprise et l’entreprise n’a pas été poursuivie par d’autres entreprises.
• Les procédures internes de l’entreprise relatives à l’émission d’actions ont été effectuées de manière légale et valide.
• Les informations contenues dans les documents relatifs à la gestion de l’entreprise, aux finances, aux ressources humaines, etc., tels que les statuts, le registre des actionnaires, le plan d’affaires, le certificat d’enregistrement (copie du registre d’enregistrement) que l’entreprise a divulgués à l’investisseur, reflètent précisément le contenu le plus récent et sont appropriées et suffisantes sur les points importants.
• Il n’existe pas de faits autres que ceux que l’entreprise a divulgués à l’investisseur qui pourraient avoir un impact significatif sur l’investisseur, et il n’y a aucune possibilité qu’ils se produisent à l’avenir.
• L’entreprise n’a aucune relation substantielle avec des forces antisociales, etc.

Fonction des clauses de représentation et de garantie dans les contrats d’investissement

Les clauses de représentation et de garantie dans les contrats d’investissement ont les fonctions suivantes :

Fonction de complément de la due diligence (DD)

Il est courant pour les investisseurs, en particulier lorsque l’investisseur est un capital-risqueur (VC), de réaliser une DD sur l’entreprise dans laquelle ils investissent. Cependant, il y a des limites à ce qui peut être vérifié par la DD, et il y a aussi des problèmes de temps et de coût. Par conséquent, il est envisageable que l’entreprise fasse des représentations et des garanties sur les points qui n’ont pas pu être vérifiés par la DD.

Due diligence (due diligence)

Il s’agit d’une série d’enquêtes détaillées menées à l’avance dans le but d’évaluer correctement la valeur de l’objet d’investissement, etc., lorsque l’investisseur investit ou lorsque l’institution financière effectue des opérations d’acceptation, etc. Il est souvent effectué dans le cadre de projets d’acquisition d’entreprises ou de restructuration. Grâce à la mise en œuvre de la due diligence, l’investisseur peut comprendre la situation de l’entreprise dans laquelle il investit à l’avance, et par exemple, dans le cas d’une acquisition d’entreprise, des négociations sur le prix d’achat et les conditions d’acquisition peuvent être menées sur la base des faits révélés.

Kazuyuki Takahashi et al., “Petit dictionnaire de droit”, page 963 (Yuhikaku, 5ème édition, 2016)

Fonction de déclenchement de la pénalité en cas de violation des clauses de représentation et de garantie

Cette fonction est fondamentalement la même que celle des clauses de représentation et de garantie mentionnées ci-dessus. Cependant, en ce qui concerne la nature juridique de la violation des représentations et garanties, il y a une opinion selon laquelle les représentations et garanties ne sont pas une obligation contractuelle de l’entreprise, donc ce n’est pas un problème de non-exécution de l’obligation.

Par conséquent, en cas de violation des clauses de représentation et de garantie, il est nécessaire de préciser dans le contrat d’investissement quelles pénalités seront imposées au contrevenant.

Exemple de clause de représentation et de garantie dans un contrat d’investissement

En ce qui concerne les contrats d’investissement, les clauses de représentation et de garantie peuvent être envisagées comme suit :

Article 5 (Représentation et garantie)
La société émettrice et l’actionnaire gestionnaire, conjointement et solidairement, déclarent et garantissent à l’investisseur que les faits suivants sont vrais :
(1) La société émettrice a été légalement constituée et existe valablement.
(2) La société émettrice a la capacité et l’autorité nécessaires pour conclure ce contrat et pour exécuter ses obligations, et a terminé toutes les procédures internes nécessaires pour l’émission des actions concernées par ce contrat, et la conclusion et l’exécution de ce contrat et l’émission des actions concernées ne violent pas les lois, décrets, règlements, directives, statuts de la société émettrice ou toute autre règle ou contrat dont elle est partie, et si des procédures d’autorisation, de notification, etc. sont nécessaires pour la conclusion et l’exécution de ce contrat et l’émission des actions concernées, ces procédures ont été complétées.
(3) L’exploitation de l’entreprise de la société émettrice est menée de manière légale et appropriée, et si des licences, autorisations, approbations, enregistrements et notifications sont nécessaires pour l’exploitation de l’entreprise, ils ont été correctement mis en œuvre.
(4) Le contenu des actions [et des droits de souscription d’actions] émises par la société émettrice est conforme aux documents soumis par la société émettrice à l’investisseur.
(5) Il n’y a actuellement aucune procédure juridique, conflit de travail ou autre procédure administrative ou fiscale en cours concernant la société émettrice, et il n’y a aucune crainte qu’il y en ait.
(6) Les déclarations et informations contenues dans les documents présentés et remis par la société émettrice à l’investisseur concernant le plan d’affaires de la société émettrice, les états financiers, la situation des actionnaires, y compris les actions potentielles, et d’autres aspects de l’exploitation de l’entreprise, des finances, du personnel, etc. de la société émettrice sont vraies et précises.
(7) La société émettrice a préparé et soumis légalement des déclarations de revenus jusqu’à présent, et il n’y a pas eu de non-paiement ou de retard de paiement des impôts dus dans le passé ou actuellement.
(8) Aucun des parties liées à la société émettrice (définies à l’article 112, paragraphe 4, du règlement comptable de la société) ou des actionnaires n’est une force antisociale ou similaire (ci-après dénommée “force antisociale, etc.”), et ils n’ont pas coopéré ou participé à la maintenance ou à l’exploitation de la force antisociale, etc. par le biais de fournitures de fonds ou d’actions similaires, et ils n’ont pas de relations avec la force antisociale, etc.

Association générale des logiciels informatiques, “Contrat d’investissement pour le tour de table initial (sans obligation de non-concurrence)”, https://www.csaj.jp/documents/activity/project/startup/Contractsample_3-1.pdf, (6 septembre 2019)

Résumé

Nous avons expliqué ci-dessus les clauses de représentation et de garantie dans les contrats d’investissement. Les conditions préalables à l’investissement sont importantes pour les entreprises qui reçoivent des investissements et pour les investisseurs qui les réalisent. Par conséquent, lors de la conclusion d’un contrat d’investissement, il est nécessaire d’examiner attentivement le contenu des représentations et garanties. De plus, le contenu des clauses de représentation et de garantie dans les contrats d’investissement varie en fonction des informations déjà divulguées par l’entreprise, du contenu de la due diligence effectuée par l’investisseur, du contenu du contrat d’investissement, etc. Le contenu des représentations et garanties n’est pas standardisé, il est donc essentiel de faire rédiger le contrat par un avocat spécialisé ou de faire vérifier le contrat par un avocat.