Qu'est-ce que les opérations de garde ? Explication de la réglementation à l'égard des fournisseurs d'échange de crypto-actifs
La « monnaie virtuelle » a été renommée « actif cryptographique » en 2020, suite à la révision de la loi japonaise sur les services de paiement (la “Loi sur les services de paiement japonais”). Les échanges d’actifs cryptographiques (bourses, plateformes d’échange, etc.) sont désormais obligés de s’enregistrer, tout comme les institutions financières, et sont soumis à diverses régulations.
Parallèlement à la popularisation des actifs cryptographiques, divers services de portefeuille qui effectuent des « opérations de garde » pour stocker et gérer ces actifs cryptographiques ont également vu le jour. Quelles sont les régulations imposées à ces fournisseurs de services de garde ?
Dans cet article, nous expliquerons en détail ce que sont les opérations de garde d’actifs cryptographiques et les régulations légales imposées aux échanges d’actifs cryptographiques, y compris les fournisseurs de services de garde.
Qu’est-ce que les actifs cryptographiques (cryptomonnaies) ?
Qu’est-ce que les “actifs cryptographiques” au juste ?
Les actifs cryptographiques sont définis dans la loi japonaise sur les services de paiement (Loi sur les services de paiement, Article 2, Paragraphe 5) comme suit :
- Une valeur patrimoniale ayant toutes les caractéristiques suivantes :
- Elle peut être utilisée pour le règlement de paiements à des personnes non spécifiées et peut être échangée mutuellement avec une monnaie légale à des personnes non spécifiées
- Elle est enregistrée électroniquement et peut être transférée
- Elle n’est pas une monnaie légale ou un actif libellé en monnaie légale
- Une valeur patrimoniale qui peut être échangée mutuellement avec la valeur mentionnée au point 1 à des personnes non spécifiées
- Elle ne représente pas un “droit de transfert d’enregistrement électronique” défini à l’article 2, paragraphe 3, de la loi japonaise sur les instruments financiers et les échanges
Le “droit de transfert d’enregistrement électronique” fait référence à des jetons de sécurité numérisés, tels que des droits de bénéficiaire de fiducie et des régimes d’investissement collectif, qui font partie des droits de représentation de titres de valeur transférables électroniquement (c’est-à-dire des jetons de sécurité émis en utilisant la technologie de la blockchain).
Les actifs cryptographiques ont à la fois une dimension de moyen de paiement et une dimension d’investissement. Les actifs cryptographiques en tant que moyen de paiement sont réglementés par la loi japonaise sur les services de paiement, tandis que ceux en tant qu’investissement sont réglementés par la loi japonaise sur les instruments financiers et les échanges.
Qu’est-ce que le service de garde d’actifs cryptographiques (cryptomonnaies) ?
“Custody”, en termes financiers et boursiers, signifie la gestion de titres financiers. Le service de garde d’actifs cryptographiques consiste à gérer les actifs cryptographiques pour le compte d’autrui dans le cadre de ses activités. Cela comprend également la fourniture d’un système appelé “portefeuille” qui permet aux utilisateurs de gérer leurs actifs cryptographiques.
En 2020 (année 2 de l’ère Reiwa), la loi révisée sur les services de paiement a été promulguée, incluant ce service de garde dans la catégorie des “entreprises d’échange d’actifs cryptographiques”. La loi sur les services de paiement définit comme entreprise d’échange d’actifs cryptographiques l’activité consistant à effectuer les actions suivantes (Article 2, Paragraphe 7 de la loi japonaise sur les services de paiement) :
- Achat et vente d’actifs cryptographiques ou échange avec d’autres actifs cryptographiques
- Intermédiation, courtage ou représentation pour l’action 1
- Gestion de l’argent des utilisateurs en relation avec les actions 1 et 2
- Gestion des actifs cryptographiques pour le compte d’autrui (= service de garde)
Par conséquent, les entreprises qui fournissent des services de garde doivent également s’inscrire en tant qu’entreprises d’échange d’actifs cryptographiques et sont soumises à diverses réglementations.
Trois régulations à l’égard des échanges de crypto-monnaies
Les opérateurs de garde qui se limitent à la gestion des actifs cryptographiques sont également considérés comme des “échanges de crypto-monnaies” en vertu de la loi japonaise sur les services de paiement, et sont donc soumis à des obligations d’enregistrement et à diverses régulations. Dans cet article, nous expliquerons les régulations à l’égard des échanges de crypto-monnaies.
Régulation de la publicité et du démarchage par les échanges de crypto-monnaies
Lorsqu’un échange de crypto-monnaies fait de la publicité pour ses services, il doit afficher les informations suivantes (Article 63-9-2 de la loi japonaise sur les services de paiement, Article 18 de l’ordonnance du Cabinet sur les échanges de crypto-monnaies) :
- Nom commercial de l’échange de crypto-monnaies, fait qu’il est un échange de crypto-monnaies, numéro d’enregistrement
- Le fait que la crypto-monnaie n’est ni une monnaie nationale ni une monnaie étrangère
- Le fait qu’une perte peut survenir en raison de fluctuations de la valeur de la crypto-monnaie, et les raisons de ces fluctuations
- Le fait que la crypto-monnaie ne peut être utilisée pour le paiement que si la personne qui reçoit le paiement y consent
De plus, les actions suivantes sont interdites lors de la publicité ou de la conclusion d’un contrat d’échange de crypto-monnaies (Article 63-9-3 de la loi japonaise sur les services de paiement) :
- Faire des déclarations fausses ou trompeuses concernant la nature de la crypto-monnaie
- Faire des déclarations qui encouragent l’achat ou l’échange de crypto-monnaies principalement dans le but de réaliser un profit, et non comme moyen de paiement
- Agir de manière à compromettre la protection des utilisateurs des échanges de crypto-monnaies ou à entraver le bon et sûr fonctionnement des échanges de crypto-monnaies
Mesures relatives à la protection des utilisateurs
Les échanges de crypto-monnaies doivent fournir des informations sur la nature des crypto-monnaies et le contenu des contrats, et prendre les mesures nécessaires pour assurer la protection des utilisateurs et le bon et sûr fonctionnement de leurs services (Article 63-10 de la loi japonaise sur les services de paiement).
Obligation de préserver les biens des utilisateurs
Pour se prémunir contre la fuite des crypto-monnaies des utilisateurs ou la faillite de l’échange de crypto-monnaies, les échanges de crypto-monnaies sont principalement soumis aux obligations de préservation des biens des utilisateurs suivantes :
Confiance dans l’argent des utilisateurs
Les échanges de crypto-monnaies doivent gérer l’argent confié par les utilisateurs séparément de leur propre argent et le confier à une société de fiducie ou similaire (Article 63-11, paragraphe 1, de la loi japonaise sur les services de paiement).
Gestion séparée des crypto-monnaies des utilisateurs
Les échanges de crypto-monnaies doivent gérer les crypto-monnaies confiées par les utilisateurs séparément de leurs propres crypto-monnaies. De plus, ils doivent gérer les crypto-monnaies des utilisateurs en utilisant une méthode de gestion à haute sécurité définie par l’ordonnance du Cabinet (Article 63-11, paragraphe 2, de la loi japonaise sur les services de paiement).
Plus précisément, les informations nécessaires pour transférer les crypto-monnaies des utilisateurs (clés privées) doivent être enregistrées et gérées sur des appareils électroniques qui ne sont pas constamment connectés à Internet (portefeuilles froids) ou d’autres mesures de gestion de la sécurité technique équivalentes doivent être prises.
Cependant, pour la commodité des utilisateurs, il est également permis de gérer jusqu’à 5% (en valeur en yen japonais) de l’ensemble des crypto-monnaies des utilisateurs en utilisant une méthode de gestion autre que les portefeuilles froids ou d’autres méthodes de gestion à haute sécurité (gestion par portefeuilles chauds, etc.).
Détention de crypto-monnaies de garantie d’exécution
Comme mentionné ci-dessus, il est permis aux échanges de crypto-monnaies de gérer une partie des crypto-monnaies confiées en utilisant une méthode de gestion autre que les “méthodes de gestion à haute sécurité”. Cependant, si ces crypto-monnaies sont perdues, il se peut qu’ils ne soient pas en mesure de remplir leur obligation de restitution envers les utilisateurs.
Par conséquent, les échanges de crypto-monnaies sont tenus de détenir le même type et la même quantité de crypto-monnaies (appelées “crypto-monnaies de garantie d’exécution”) que les crypto-monnaies gérées par des méthodes autres que les méthodes de gestion à haute sécurité, en tant que leurs propres crypto-monnaies, et de les gérer séparément de leurs propres crypto-monnaies (Article 63-11-2 de la loi japonaise sur les services de paiement).
Droit de préférence pour le remboursement des crypto-monnaies déposées et des crypto-monnaies de garantie d’exécution
Les utilisateurs ont le droit de demander le remboursement de leurs crypto-monnaies à l’échange de crypto-monnaies. Pour les crypto-monnaies déposées et les crypto-monnaies de garantie d’exécution que l’échange de crypto-monnaies gère séparément, les utilisateurs peuvent recevoir le remboursement en priorité par rapport aux autres créanciers (Article 63-11-2 de la loi japonaise sur les services de paiement).
Autres régulations à l’égard des échanges de crypto-monnaies
En outre, en plus des régulations établies par la loi japonaise sur les services de paiement, les échanges de crypto-monnaies sont également soumis aux obligations suivantes en vertu de la loi japonaise sur la prévention du transfert des revenus criminels, afin de prévenir le blanchiment d’argent et d’autres crimes :
- Vérification de l’identité des utilisateurs et conservation des enregistrements
- Création et conservation des enregistrements de transactions
- Signalement des transactions suspectes à l’Agence des services financiers
Peut-on éviter l’enregistrement en tant qu’entreprise d’échange de crypto-actifs ?
En plus des diverses régulations concernant les entreprises d’échange de crypto-actifs, pour être enregistré en tant que tel, il est nécessaire d’avoir une base financière solide (par exemple, un capital de plus de 10 millions de yens et des actifs nets non négatifs), et un système pour mener à bien et de manière fiable les opérations d’échange de crypto-actifs est requis.
Pour les entreprises qui ne sont pas des bourses ou des plateformes d’échange de crypto-actifs, mais qui se limitent à la garde de ces actifs, ces régulations peuvent être très lourdes, et il ne serait pas exagéré de dire qu’elles constituent un obstacle à l’entrée sur le marché.
Cependant, il est également possible de gérer les crypto-actifs des utilisateurs sans avoir besoin de s’enregistrer en tant qu’entreprise d’échange de crypto-actifs.
Dans les commentaires publics de l’Agence des services financiers japonaise, il est écrit concernant la condition de “gérer les crypto-actifs pour autrui”, qui est incluse dans le champ d’application des entreprises d’échange de crypto-actifs :
Bien que cela devrait être jugé substantiellement en fonction de chaque cas individuel, si l’entreprise ne détient qu’une partie de la clé privée nécessaire pour transférer les crypto-actifs de l’utilisateur, et que la clé privée détenue par l’entreprise seule ne peut pas transférer les crypto-actifs de l’utilisateur, on peut considérer que cette entreprise n’est pas en mesure de transférer activement les crypto-actifs de l’utilisateur. Par conséquent, en principe, on peut considérer qu’elle ne correspond pas à “gérer les crypto-actifs pour autrui” comme stipulé à l’article 2, paragraphe 7, point 4 de la loi japonaise sur les règlements financiers.
Résultats des commentaires publics sur le projet de décret et d’ordonnance du Cabinet concernant la révision de la loi sur les règlements financiers, etc. de l’année Reiwa 1 (2019)[ja]No.10～12
En d’autres termes, si l’entreprise ne peut pas transférer les crypto-actifs de l’utilisateur avec la seule clé privée qu’elle détient, elle ne serait pas considérée comme une entreprise d’échange de crypto-actifs.
De plus, si la clé privée détenue par l’entreprise est cryptée et que l’entreprise ne détient pas les informations nécessaires pour la déchiffrer, même si elle détient toutes les clés privées pouvant transférer les crypto-actifs de l’utilisateur, elle ne serait pas considérée comme “gérant les crypto-actifs pour autrui”.
Ainsi, en concevant un modèle d’affaires qui ne correspond pas à une entreprise d’échange de crypto-actifs, il est possible d’éviter l’enregistrement en tant qu’entreprise d’échange de crypto-actifs.
Résumé : Les services de garde de crypto-actifs (monnaies virtuelles)
Les fournisseurs de services de garde, tels que les services de portefeuille de crypto-actifs, sont considérés comme des entreprises d’échange de crypto-actifs, et sont soumis à diverses régulations, y compris l’obligation d’enregistrement, les régulations concernant la publicité, et les mesures pour la protection des utilisateurs. Cependant, si les clés secrètes détenues par l’entreprise ne permettent pas de transférer les crypto-actifs des utilisateurs, elles ne sont pas considérées comme des entreprises d’échange de crypto-actifs, et ne sont donc pas soumises à l’obligation d’enregistrement et aux régulations.
Bien que le jugement varie selon les cas individuels, il est possible d’éviter l’obligation d’enregistrement et diverses régulations en fonction de la conception du modèle d’affaires. Pour déterminer si vous êtes concerné par les services de garde de crypto-actifs ou si vous devez vous inscrire en tant qu’entreprise d’échange de crypto-actifs, nous vous recommandons de consulter un avocat spécialisé en crypto-actifs.
Présentation des mesures prises par notre cabinet
En tant qu’avocats conseil et auditeurs pour les entreprises opérant des plateformes d’échange de crypto-monnaies, nous nous occupons de la rédaction de livres blancs pour les ICO, de l’examen basé sur des perspectives juridiques, et de toutes les affaires juridiques liées aux crypto-monnaies.
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