일본 상법에서의 '상행위' 개념: 그 분류와 범위의 해설

일본에서 사업을 전개함에 있어, 일본의 법률이 비즈니스 거래를 어떻게 규율하는지 이해하는 것은 매우 중요합니다. 일본의 법 체계는 일반적인 사인 간의 법률 관계를 규율하는 ‘일본 민법’과 기업 활동이나 상업 거래에 특유의 규칙을 정하는 ‘일본 상법’이라는 두 개의 주요한 기둥을 가지고 있습니다. 어떤 거래가 어느 법의 적용을 받는지에 따라 계약의 성립 요건, 당사자의 권리 의무, 그리고 채권의 소멸 시효 기간 등 많은 점에서 법적인 처리가 크게 달라집니다. 예를 들어, 일본 민법이 정하는 일반적인 채권의 소멸 시효는 개정 민법 제166조에 기초하여, 원칙적으로 ‘권리를 행사할 수 있는 것을 알게 된 때로부터 5년’ 또는 ‘권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년’으로 되어 있습니다. 과거에는 상업 행위로 인해 발생한 채권에 대해서는 상법(구 제522조)에 의해 5년의 단기 소멸 시효가 적용되었으나, 2005년의 상법 개정 및 2020년의 민법 개정에 의해 상법상의 특례는 폐지되고, 현재는 민법의 일반 원칙이 적용되는 것으로 되어 있습니다. 이 차이는 채권 관리나 분쟁 해결 전략에 직접적인 영향을 미치기 때문에, 자사의 활동이 일본 상법상의 ‘상업 행위’에 해당하는지 여부를 정확히 판단하는 것이 사업상의 리스크 관리의 첫걸음이 됩니다. 본문에서는 이 ‘상업 행위’라는 개념에 초점을 맞추어, 그 법적인 정의, 주요한 분류, 그리고 각 유형이 어떤 행위를 포함하는지를 일본의 법령과 판례를 기반으로 체계적으로 설명합니다.

일본 상법에 따른 상거래의 틀

일본의 상법은 ‘상거래’를 특정한 목록이나 정의에 기반하여 분류하고 있습니다. 이 분류를 이해하기 위해서는 먼저 크게 두 가지 개념적 구분, 즉 ‘기본적 상거래’와 ‘보조적 상거래’라는 관점을 가지는 것이 유용합니다.

기본적 상거래란, 기업의 사업 활동의 핵심을 이루며, 그 자체가 사업 목적이 되는 행위를 말합니다. 이는 기업의 존재 이유 그 자체인 거래 활동이라고 할 수 있습니다. 일본의 상법은 이 기본적 상거래를 더욱 세분화하여 두 가지 법정 유형으로 나누고 있습니다. 하나는 행위의 객관적인 성격 자체가 상업성을 띠고 있어 항상 상거래로 간주되는 ‘절대적 상거래’입니다. 다른 하나는 그 자체로는 일반적인 민사상의 행위와 다르지 않지만, ‘영업으로서’ 반복적으로 이루어짐으로써 처음으로 상거래로서의 성격을 띠게 되는 ‘영업적 상거래’입니다.

이에 반해, 보조적 상거래란, 상인이 그 기본적 상거래를 수행하기 위해 보조적으로 하는 행위를 가리킵니다. 예를 들어, 제조업자가 제품을 제조·판매하는 기본적 상거래를 위해, 공장 건설 자금을 은행에서 빌리는 행위나, 제품 광고를 광고 대행사에 의뢰하는 행위 등이 이에 해당합니다. 보조적 상거래는 그 자체가 기업의 주된 사업 목적은 아닙니다. 그러나 주된 사업 활동과 밀접하게 관련되어 있으며, 그것을 지원하는 것이기 때문에 상법상의 상거래로 다루어집니다. 이 기본적 상거래와 보조적 상거래의 구분은 상법의 적용 범위를 이해하는 데 있어 기초가 되는 개념입니다.

기본적 상업행위: 절대적 상업행위

절대적 상업행위는 일본 상법 제501조에 규정되어 있으며, 그 행위의 객관적인 성격으로부터, 행위자가 상인인지 여부, 또는 사업으로서 반복적으로 이루어졌는지 여부를 묻지 않고, 단 한 번의 행위라도 항상 상업행위로 간주됩니다. 이러한 행위들은 본질적으로 투기적이거나 금융적인 성격이 강하며, 거래의 신속성과 안정성을 확보하는 상법의 요구가 강하게 작용하는 영역이기 때문에, 이와 같은 특별한 취급이 이루어집니다. 일본 상법 제501조는 다음의 네 가지 유형을 절대적 상업행위로 규정하고 있습니다.

첫째, ‘이익을 얻기 위해 양도할 의사를 가지고 이루어지는 동산, 부동산 또는 유가증권의 유상취득 또는 그 취득한 것의 양도를 목적으로 하는 행위’입니다(일본 상법 제501조 제1호). 이는 일반적으로 ‘투기적 취득’ 및 ‘투기적 양도’라고 불리는 행위입니다. 대표적인 예는 재판매를 통해 이익을 얻기 위해 상품을 매입하는 행위입니다. 여기서 중요한 점은 ‘이익을 얻기 위해 양도할 의사’, 즉 투기적인 의도의 존재입니다. 이러한 의도가 있다면, 개인이 단 한 번만 행한 미술품의 재판매 등도 절대적 상업행위에 해당할 가능성이 있습니다.

둘째, ‘타인으로부터 취득하는 동산 또는 유가증권의 공급계약 및 그 이행을 위해 이루어지는 유상취득을 목적으로 하는 행위’가 있습니다(일본 상법 제501조 제2호). 이는 자신이 생산자가 아닌 중개자가 고객에게 물품을 공급하는 계약을 체결하고, 그 계약을 이행하기 위해 공급원으로부터 물품을 매입하는 거래를 가리킵니다. 예를 들어, 어떤 기업이 고객에게 특정 기계를 납품하는 계약을 체결하고, 그 기계를 제조사로부터 구입하는 행위 등이 이에 해당합니다.

셋째, ‘거래소에서 이루어지는 거래’입니다(일본 상법 제501조 제3호). 이는 증권거래소나 상품거래소 등 특정 시장에서 이루어지는 정형화된 거래를 말합니다. 주식의 매매나 상품선물거래 등이 대표적인 예입니다. 거래소라는 고도로 조직화된 시장에서의 거래는 그 성겨상 당연히 상업행위로 간주됩니다.

넷째, ‘어음 그 밖의 상업증권에 관한 행위’가 있습니다(일본 상법 제501조 제4호). 어음이나 수표의 발행, 배서, 인수와 같은 행위는 상업거래에서의 결제나 신용의 수단으로 발전해 온 경위로부터, 그 자체가 상업행위로 간주됩니다.

이러한 절대적 상업행위는, 비록 사업을 영위하지 않는 개인이 행했다 하더라도, 상법의 규율을 따르게 되므로 주의가 필요합니다.

기본적 상업행위: 영업적 상업행위

영업적 상업행위는 일본 상법 제502조에 열거된 행위로, 절대적 상업행위와는 달리 ‘영업으로서 할 때’에 한정하여 상업행위로 간주됩니다. 여기서 말하는 ‘영업으로서’란 이윤을 목적으로 동종의 행위를 반복적으로 지속적으로 실행하는 의사를 가지고 행하는 것을 의미합니다. 따라서 이러한 행위를 단 한 번이나 비영리적으로 행했을 경우는 원칙적으로 상업행위에 해당하지 않으며, 일본 민법의 적용을 받게 됩니다.

일본 상법 제502조는 다음과 같은 행위를 예시하고 있습니다.

• 임대할 의사를 가지고 하는 동산 또는 부동산의 유상취득 또는 임차 혹은 그 취득하거나 임차한 것의 임대를 목적으로 하는 행위(제1호): 부동산 임대업이나 리스업 등이 해당합니다.
• 타인을 위해 하는 제조 또는 가공에 관한 행위(제2호): 제조 위탁이나 가공 도급 등이 해당합니다.
• 전기 또는 가스의 공급에 관한 행위(제3호)
• 운송에 관한 행위(제4호): 운송업이 해당합니다.
• 작업 또는 노무의 도급(제5호): 건설업 등이 해당합니다.
• 출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위(제6호)
• 손님의 방문을 목적으로 하는 장소에서의 거래(제7호): 호텔이나 극장의 영업 등이 해당합니다.
• 환전 그 밖의 은행 거래(제8호)

이러한 행위가 상업행위로 인정되는지 여부는 구체적인 사건마다 판단됩니다. 예를 들어, 센다이 고등법원(1958년 11월 26일 판결)은 자기 자본만을 대출하는 대부업자의 행위는 예금을 받아 대출을 실행하는 전형적인 은행과는 다르기 때문에, 일본 상법 제502조 제8호의 ‘은행 거래’에 해당하지 않는다고 판단했습니다. 이는 조문에 열거된 행위라 할지라도 그 해석은 엄밀하게 이루어진다는 것을 보여줍니다.

특히 중요한 것은, 사업을 시작하기 전의 준비 단계의 행위 처리입니다. 이 점에 대해, 일본 최고법원(1958년 6월 19일 판결)은 ‘특정한 영업을 시작할 목적으로 그 준비 행위를 한 자는, 그 행위로 영업을 시작할 의사를 실현한 것으로, 이에 따라 상인으로서의 자격을 취득’하며, 그 준비 행위 또한 상업행위가 된다고 판시했습니다. 예를 들어, 레스토랑을 개업하기 위해 점포를 임차하거나 주방 설비를 구입하는 행위는, 아직 매출을 올리지 않았더라도, 객관적으로 개업 준비 행위로 인정받으면, 영업적 상업행위의 범주에 포함되며, 그 주체는 상인이 됩니다.

이 ‘영업적 상업행위’의 인정은 법적으로 매우 큰 의미를 가집니다. 어떤 행위가 영업적 상업행위로 인정받는 것은, 일반적으로 그 행위 주체가 일본 상법상의 ‘상인’으로서의 지위를 얻는 것을 의미합니다. 그리고 일단 ‘상인’이 되면, 후술할 일본 상법 제503조의 규정이 발동되어, 그 상인이 사업을 위해 행하는 다른 모든 부수적인 행위가 ‘보조적 상업행위’로서, 포괄적으로 상법의 적용 범위에 포함되게 됩니다. 따라서, 영업적 상업행위의 인정은 기업의 전체 활동이 상법의 규율 아래에 놓이게 될지 여부를 결정하는 중요한 분기점이라고 할 수 있습니다.

절대적 상행위와 영업적 상행위의 비교

지금까지 설명한 절대적 상행위와 영업적 상행위의 주요 차이점을 정리하면 다음과 같습니다. 두 상행위의 가장 근본적인 차이는 어떤 행위가 상행위로 간주되기 위한 요건에 있습니다. 절대적 상행위는 행위 자체의 객관적인 성격에 주목하여, 행위자의 속성이나 의도의 반복성과는 무관하게 상행위성을 인정합니다. 반면, 영업적 상행위는 행위의 성격뿐만 아니라 ‘영업으로서’라는 행위자의 주관적·반복적인 태도가 더해질 때 처음으로 상행위성이 인정됩니다. 이 차이는 행위의 주체나 횟수에 관한 요건에도 반영됩니다.

아래 표는 이러한 차이를 정리한 것입니다.

보조적 상행위의 범위

보조적 상행위는 일본 상법 제503조 제1항에서 “상인이 그 영업을 위해 하는 행위”로 정의되어 있습니다. 이는 기본적 상행위(절대적 상행위 또는 영업적 상행위)를 수행하는 과정에서 그에 부수하여 이루어지는 모든 행위를 가리킵니다. 예를 들어, 상품을 매입하기 위한 자금의 차입, 직원의 고용, 영업용 차량의 구매, 사무소의 임차 등이 대표적인 예입니다.

보조적 상행위의 개념을 특히 강력하게 만드는 것은 일본 상법 제503조 제2항에 정해진 “상인의 행위는 그 영업을 위한 것으로 추정한다”는 규정입니다. 이 ‘추정’ 규정은 법적인 입증 책임의 관점에서 매우 중요합니다. 어떤 행위가 상인의 영업과 무관하게 이루어진 것이라고 주장하는 측이 그 사실을 증명할 책임을 지게 됨을 의미합니다. 대법원 2008년 2월 22일 판결도 이 추정을 뒤집기 위한 주장 및 입증 책임이 상행위성을 부정하는 측에 있다는 것을 확인하고 있습니다.

특히, 회사는 일본 회사법 제5조에 의해 그 사업으로 하는 행위 및 그 사업을 위해 하는 행위를 권리능력의 범위 내에서 행한다고 되어 있어 본질적으로 상인입니다. 따라서 회사의 행위가 ‘영업을 위한 것’이 아니라고 증명하는 것은 사실상 매우 어렵고, 회사가 하는 거의 모든 행위가 이 추정에 의해 보조적 상행위로 간주됩니다.

이 추정 규정의 광범위한 영향력을 보여주는 좋은 예가 대법원 1967년 10월 6일의 판결입니다. 이 사건에서 상인이 아닌 신용보증협회가 상인인 주채무자의 위탁에 기초하여 그 채무를 보증했습니다. 이후 보증협회가 주채무자를 대신하여 변제하고, 주채무자에 대해 구상권을 취득했습니다. 이 구상권의 소멸시효가 상법의 5년인지, 민법의 10년인지가 다투어졌습니다. 대법원은 보증협회 자체는 상인이 아니지만, 보증의 기초가 된 주채무자(상인)의 보증위탁 행위가 그 영업을 위해 하는 보조적 상행위에 해당한다고 판단했습니다. 그리고 그 결과로 발생한 보증협회의 구상권도 상행위에 의해 발생한 채권에 준하는 것으로서, 5년의 단기 소멸시효가 적용된다고 결론지었습니다. 이 판결은 상인의 행위의 상업성이 거래 상대방(비록 비상인이라 할지라도)과의 법률관계에까지 미치고, 그 권리의 성질을 변화시킬 수 있음을 보여줍니다.

이와 같이, 보조적 상행위의 개념과 그를 뒷받침하는 강력한 추정 규정은 일본 상법의 적용 범위를 기업 활동 전체로 확대하고, 거래 관계의 신속하고 확실한 처리를 도모하는 일본 상법의 기본 사상을 구현하고 있다고 할 수 있습니다.

요약

본고에서는 일본 상법 하의 ‘상행위’ 개념에 대해 그 분류와 법적 의미를 설명하였습니다. 상행위는 행위의 객관적 성격에 따라 항상 상행위로 간주되는 ‘절대적 상행위’, 영업으로서 이루어지는 것으로 상행위가 되는 ‘영업적 상행위’, 그리고 상인의 사업 활동을 지원하는 ‘보조적 상행위’로 크게 나뉩니다. 특히, 상인의 행위는 영업을 위해 이루어진 것으로 강하게 추정되므로, 회사가 하는 대부분의 행위는 상법의 적용 대상이 됩니다. 이 분류를 이해하고, 자사의 거래가 어떤 유형에 해당하는지를 파악하는 것은, 계약 조건의 협상, 채권 관리, 잠재적인 법적 분쟁에 대비하는 등, 기업 법무의 모든 측면에서 필수적입니다. 일본의 복잡한 상거래 규칙을 정확히 이해하고 적절히 대응하는 것이, 일본 시장에서의 성공의 열쇠가 됩니다.

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