Den juridiske virkningen av grunnleggende avtaler i M&A-kontrakter

Kontrakter relatert til M&A-transaksjoner varierer avhengig av forhandlingsstadiet mellom kjøper og selger.

I denne artikkelen vil vi forklare om den grunnleggende avtalen som ofte inngås i forhandlingsstadiet av selskaper som vurderer M&A-transaksjoner, både for kjøpere og selgere.

Hva er en grunnleggende avtale?

En grunnleggende avtale kan også kalles et memorandum, et brev om intensjon (LOI), eller et Memorandum of Understanding (MOU).

Typen M&A-transaksjoner og nødvendige kontrakter varierer fra sak til sak, og innholdet som er fastsatt i den grunnleggende avtalen endres også. Grovt sett er det metoder som aksjeoppkjøp, virksomhetsoverføring, og organisasjonsrestrukturering. Aksjeoppkjøp inkluderer metoder som aksjeoverføring gjennom relative transaksjoner, aksjeoverføring gjennom offentlig oppkjøp, og tredjepartsallokering. Organisasjonsrestrukturering inkluderer fusjoner, aksjebytte og aksjeoverføring, og selskapssplittelse. I tillegg er det metoder som kombinerer selskapssplittelse og aksjeoverføring, og offentlig oppkjøp og aksjebytte.

Slik er M&A-transaksjoner ganske varierte, og innholdet i den grunnleggende avtalen, som fungerer som en bro til kontrakten som til slutt inngås, endres også i henhold til ordningen.

Betydningen av den grunnleggende avtalen ligger i å oppfordre kontraktsparter til å forhandle mot inngåelse av den endelige kontrakten, danne enighet om viktige punkter, klargjøre transaksjonsinnholdet, og gi eksklusive forhandlingsrettigheter.

Generelt sett er det en avtale som fastsetter midlertidige avtaler på et stadium der undersøkelsen/auditen av det aktuelle selskapet, såkalt due diligence (i denne artikkelen hovedsakelig referert til som “DD”), ikke er utført, så det er laget med forutsetning om endringer i innholdet. Derfor er det vanlig at de forskjellige klausulene ikke har juridisk bindende kraft, med unntak av noen få klausuler.

Klausuler i grunnleggende avtaler

De viktigste klausulene i en grunnleggende avtale omhandler generelt transaksjonsinnhold, eksklusive forhandlingsrettigheter, representasjoner og garantier, samt samarbeid om DD (Due Diligence). Vi vil forklare hver klausul med utgangspunkt i en grunnleggende avtale som forutsetter en aksjeoverføringsavtale i den endelige kontrakten.

Transaksjonsdetaljer

Artikkel 1 (Kontraktsbetingelser)
1 Partene A og B har blitt enige om å forhandle i god tro for å inngå en aksjeoverføringsavtale (heretter kalt “den endelige avtalen”) der A overfører alle utstedte aksjer (heretter kalt “de aktuelle aksjene”) i målselskapet (C) som A eier, til B, og B aksepterer disse fra A.
2 Det totale beløpet for overføring av de aktuelle aksjene skal være XX yen. Det skal bemerkes at det formelle totale beløpet for overføring av de aktuelle aksjene vil bli bestemt ved inngåelse av den endelige avtalen.

Dette er en klausul som definerer detaljer om transaksjonen, som transaksjonsobjektet, skjemaet for transaksjonen (metoden for M&A, som aksjeoverføring, fusjon, selskapssplittelse, etc.), og transaksjonsprisen.

Innholdet som er definert i grunnleggende avtalen kan variere avhengig av forhandlingsstadiet, og det kan være innhold som forutsetter endringer i innholdet etter forhandlinger etter inngåelse, eller det kan være definert med innhold som er nær den endelige avtalen.

Spesielt for kjøpesummen, er det ofte definert uten å inngå en juridisk bindende avtale, og det er bestemt at den formelle prisen vil bli bestemt ved inngåelse av den endelige avtalen, eller i visse tilfeller (for eksempel, hvis det oppdages nye alvorlige forhold som påvirker kjøpesummen etter gjennomføring av DD) kan det være bestemt at det er mulig å gjøre endringer.

Gyldighetsperiode

Artikkel 2 (Gyldighetsperiode)
Gyldighetsperioden for denne avtalen er fra avtaledatoen til den 0. dag i den 0. måneden i Reiwa-året (Gregoriansk kalenderår). Imidlertid, hvis partene skriftlig har blitt enige om å forlenge gyldighetsperioden for denne avtalen, skal det følges.

Dette er en bestemmelse som fastsetter perioden der grunnavtalen er gyldig. Generelt sett er det ofte satt til omtrent 3 til 6 måneder.

Eksklusive forhandlingsrettigheter

Artikkel 3 (Eksklusive forhandlingsrettigheter)
1 Fra og med i dag til og med ● år ● måned ● dag, garanterer A at de ikke vil forhandle, inngå avtaler eller kontrakter med noen tredjepart om transaksjoner som ligner på denne transaksjonen, bortsett fra B.
2 Uavhengig av bestemmelsene i forrige avsnitt, hvis A mottar et forslag fra en tredjepart om en transaksjon som ligner på denne transaksjonen, og det er rimelig å anta at det å ikke svare på dette forslaget vil være i strid med A’s styremedlemmers plikt til forsvarlig forvaltning, kan A forhandle med tredjeparten ved å betale et bruddgebyr på XX millioner yen til B.

I en grunnleggende avtale kan selgeren gi kjøperen eksklusive forhandlingsrettigheter. Omvendt kan det være mulig for kjøperen å bestemme eller gi informasjon til andre potensielle kjøpere, og innholdet som er bestemt kan variere avhengig av maktforholdet mellom partene.

For kjøperen vil det være nødvendig å konsentrere seg om DD, ledelsesintervjuer osv. i en viss periode etter dette, og det vil kreve en betydelig mengde tid og penger for å undersøke selgerens selskap. For å redusere risikoen for at selgeren går over til forhandlinger med andre potensielle kjøpere så mye som mulig, er det ofte et krav om gunstige eksklusive forhandlingsrettigheter for kjøperen.

På den annen side, fra selgerens synspunkt, er det ofte ønskelig å forhandle med den potensielle kjøperen som tilbyr de mest gunstige vilkårene, og det er nødvendig å være forsiktig med å gi eksklusive forhandlingsrettigheter. Derfor, selv om eksklusive forhandlingsrettigheter er bestemt i den grunnleggende avtalen, kan det være at selgeren gir en periode på omtrent 3 til 6 måneder, avhengig av selgerens ønsker.

I tillegg kan det være bestemmelser som er gunstige for selgeren, som unntak fra eksklusive forhandlingsrettigheter for å sikre muligheten for salg til en mer optimal potensiell kjøper. Dette er for å sikre at selgeren har muligheten til å velge den mest optimale salgspartneren og for å unngå brudd på styremedlemmenes plikt til forsvarlig forvaltning. Slike klausuler kalles også fiduciary out-klausuler.

For kjøperen kan det være bortkastet tid og penger brukt på DD osv. hvis unntaksbestemmelsen blir anvendt lett. Derfor kan det være en forpliktelse til å betale et visst beløp (bruddgebyr) til kjøperen i tilfelle selgeren anvender unntaket.

Erklæring og garanti

Artikkel 4 (Erklæring og garanti)
Part A erklærer og garanterer overfor Part B at følgende forhold er sanne og korrekte på tidspunktet for inngåelsen av denne avtalen:
(1) Erklæring og garanti om selger (Part A)
A. Part A er et aksjeselskap som er lovlig og effektivt etablert og fortsatt eksisterer i henhold til japansk lov.
B. Part A er ikke insolvent, det er ikke innledet konkursprosedyrer mot Part A, og det finnes ingen grunnlag for dette.
C. Part A holder lovlig og effektivt alle aksjene i saken.
D. Part A er ikke en antisosial kraft. Det er ingen direkte eller indirekte transaksjoner, pengeoverføringer, ytelser eller andre forhold eller interaksjoner mellom Part A og antisosiale krefter. Det er ingen fakta som tyder på at noen som tilhører antisosiale krefter er ansatt som offiserer eller ansatte i Part A.
(2) Erklæring og garanti om målselskapet (Part C)
A. Part C er et aksjeselskap som er lovlig og effektivt etablert og fortsatt eksisterer i henhold til japansk lov.
B. Part C er ikke insolvent, det er ikke innledet konkursprosedyrer mot Part C, og det finnes ingen grunnlag for dette.
C. Det totale antallet aksjer som Part C kan utstede er X aksjer, og det totale antallet utstedte aksjer er X aksjer. Alle disse er ordinære aksjer som er lovlig og effektivt utstedt. Part C har ikke utstedt eller tildelt aksjer eller lignende utover disse, og ingen tredjepart har rettigheter til dem.
D. Part C har oppfylt alle sine forpliktelser til å betale lønn eller lønn, penger, etc. til sine offiserer eller ansatte, og det er ingen ubetalte lønninger eller lønninger.
E. Det er ingen pågående rettssaker som er reist mot Part C av tredjeparter, og det er ingen fare for dette.
F. Part C er ikke en antisosial kraft. Det er ingen direkte eller indirekte transaksjoner, pengeoverføringer, ytelser eller andre forhold eller interaksjoner mellom Part C og antisosiale krefter. Det er ingen fakta som tyder på at noen som tilhører antisosiale krefter er ansatt som offiserer eller ansatte i Part C.

En klausul der en part erklærer og garanterer overfor den andre parten at et bestemt forhold er sant og korrekt på et bestemt tidspunkt.

Erklærings- og garantiklausuler er ofte mer detaljert definert ved tidspunktet for den endelige avtalen om aksjeoverføring osv., basert på due diligence (DD). I tillegg til de ovennevnte elementene, kan innholdet omfatte immaterielle rettigheter, regnskapsdokumenter, fast eiendom, personlig eiendom, immaterielle rettigheter, eiendeler, fordringer, inngåtte kontrakter, personalarbeid, offentlige leier og avgifter, pensjoner, forsikringer, etc. Selv om det kanskje ikke er angitt på tidspunktet for inngåelse av grunnleggende avtale, er det vanlig å inkludere det fra stadiet av inngåelse av grunnleggende avtale, også i den forstand at det forventes aktiv informasjonsavsløring fra den andre parten, inkludert en klausul om samarbeid i DD.

Samarbeid om DD

Artikkel 5 (Due Diligence)
Part B har rett til å utføre undersøkelser (heretter kalt “Due Diligence”) på Part C i løpet av ○ måneder fra datoen for inngåelse av denne grunnleggende avtalen, ved hjelp av advokater, sertifiserte offentlige regnskapsførere og andre tilsvarende personer utpekt av Part B. Part A og Part C skal samarbeide i denne prosessen så langt det ikke hindrer virksomhetens drift.

Dette er en klausul som definerer omfanget av DD og innholdet av samarbeidsforpliktelsene.

Typene av DD inkluderer Business DD, Financial DD, og Legal DD, men det kan også være Human Resources DD, IT DD, Environmental DD, etc. Selgeren og kjøperen utfører hver sin DD, men det som generelt antas i den grunnleggende avtalen som i Artikkel 5 ovenfor, er at kjøperen utfører DD på selgeren.

Som kjøper er målet å oppnå effektive og nøyaktige resultater innenfor en begrenset periode ved å investere penger og utføre DD, og for dette er samarbeid fra selgeren essensielt. Derfor er det vanlig at selgerens forpliktelse til å samarbeide med DD er definert i den grunnleggende avtalen, som nevnt ovenfor.

Imidlertid, hvis selgeren er aktiv i transaksjonen med kjøperen, er det liten mening i å definere en slik forpliktelse. I tillegg er det urimelig å kreve offentliggjøring av informasjon ved å bruke forpliktelsen til å samarbeide med DD, selv om forhandlingene mellom selgeren og kjøperen bryter sammen. Derfor kan det være at forpliktelsen til å samarbeide med DD ikke har juridisk bindende kraft. Hvis forpliktelsen til å samarbeide med DD er definert i den grunnleggende avtalen som å ha juridisk bindende kraft, vil selgeren forhandle for å begrense omfanget av denne forpliktelsen.

Forvaltningsplikt

Artikkel 6 (Forvaltningsplikt)
1 Partene A og C skal, frem til den endelige kontrakten er inngått, utføre sine oppgaver og forvalte eiendommen med den forsiktighet en god forvalter ville ha utvist.
2 Partene A og C skal ikke utføre handlinger som er oppført nedenfor, eller andre handlinger som vil ha en betydelig innvirkning på C’s virksomhet. Dette gjelder imidlertid ikke hvis B har gitt forhåndssamtykke skriftlig.
(1) Overføring, avhending, eller etablering av leierett til betydelige eiendeler
(2) Kapitaløkning, kapitalreduksjon
(3) Endringer i styresammensetning
(4) Opptak av betydelige nye lån eller andre gjeldsforpliktelser
(5) Utstyrsinvesteringer som overstiger X tusen yen
(6) Andre handlinger som vil medføre betydelige endringer i den økonomiske situasjonen eller fremtidige fortjeneste- og tapssituasjon

Det fastsettes at selgeren har en høy grad av plikt til å sørge for at verdien av selskapet som er gjenstand for salget ikke blir skadet.

Dette er en klausul som er etablert for å beskytte kjøperens posisjon, slik at verdien av selskapet som er gjenstand for forhandlingene ikke blir skadet i løpet av forhandlingsperioden.

Juridisk bindende kraft

Artikkel 7 (Juridisk bindende kraft)
Denne avtalen skal, med unntak av artikkel 〇, artikkel 〇 og artikkel 〇, ikke ha juridisk bindende kraft.

Dette er en klausul for å klargjøre hvilke bestemmelser i grunnlagsavtalen som har juridisk bindende kraft.

En grunnlagsavtale er en midlertidig avtale inngått på et stadium før due diligence (DD) er utført og før den endelige avtalen er inngått, og har vanligvis ingen juridisk bindende kraft. Imidlertid er det noen bestemmelser hvor det er ønskelig å gi juridisk bindende kraft. Avhengig av det spesifikke tilfellet, vil det være viktig i fremtidige forhandlinger å definere omfanget av juridisk bindende kraft mellom partene.

Konfidensialitet

I tillegg til de elementene vi har diskutert så langt, kan det være bestemmelser om konfidensialitet. Dette er ofte inkludert hvis det ikke er inngått en konfidensialitetsavtale før inngåelsen av grunnleggende avtalen.

Det kan også være at en konfidensialitetsavtale er inngått før den grunnleggende avtalen, og i slike tilfeller er det mindre behov for å inkludere dette i den grunnleggende avtalen. Selv om en konfidensialitetsavtale allerede er inngått, hvis du ønsker å holde selve faktumet om inngåelsen av den grunnleggende avtalen hemmelig, vil det være nødvendig å utvide omfanget av konfidensiell informasjon og igjen definere dette i den grunnleggende avtalen.

Detaljene om konfidensialitetsavtaler er forklart i artikkelen nedenfor.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Oppsummering

Kontrakter og transaksjonstyper som inngås i M&A-transaksjoner varierer avhengig av saken, og vilkårene i grunnleggende avtaler er også forskjellige.

I tillegg, avhengig av når den grunnleggende avtalen inngås, kan det være nødvendig med mer spesialisert og rik erfaring, som å være kreativ med uttrykk.

For å unngå problemer i fremtiden, anbefaler vi at du konsulterer en spesialisert advokat og lager den med forsiktighet.