Den juridiska kraften av ett grundläggande avtal i M&A-kontrakt

Kontrakt som rör M&A-transaktioner varierar beroende på förhandlingsstadiet mellan köparen och säljaren.

I denna artikel kommer vi att förklara om det grundläggande avtalet som ofta ingås av företag som överväger M&A-transaktioner under förhandlingsstadiet.

Vad är ett grundläggande avtal?

Ett grundläggande avtal kan också kallas för ett Memorandum, Letter of Intent (LOI) eller Memorandum of Understanding (MOU).

Typen av M&A-transaktioner och de nödvändiga kontrakten varierar från fall till fall, och därför varierar också innehållet i det grundläggande avtalet. Grovt sett finns det metoder som aktieförvärv, företagsöverlåtelser och företagsrekonstruktioner. Aktieförvärv kan ske genom direkta transaktioner, offentliga uppköp eller tredjepartsallokering. Företagsrekonstruktioner kan innefatta fusioner, aktiebyten, aktieöverföringar och företagsdelningar. Dessutom finns det metoder som kombinerar företagsdelning och aktieöverföring, eller offentliga uppköp och aktiebyten.

Således är M&A-transaktioner mycket varierande, och innehållet i det grundläggande avtalet, som fungerar som en brygga till det slutliga kontraktet, ändras också beroende på schemat.

Det grundläggande avtalets betydelse ligger i att uppmuntra kontraktsparterna att förhandla mot att ingå ett slutligt kontrakt, att bilda en överenskommelse om viktiga punkter, att klargöra transaktionsinnehållet och att ge exklusiva förhandlingsrättigheter.

Generellt sett fastställer det preliminära överenskommelser som nåtts på ett stadium där företagets granskning/revision, så kallad due diligence (i denna artikel huvudsakligen betecknat som “DD”), ännu inte har genomförts. Därför skapas det med förutsättning att innehållet kommer att ändras. Därför är det vanligt att de olika klausulerna, med undantag för vissa, inte har någon juridisk bindande kraft.

Klausuler i grundavtalet

De huvudsakliga klausulerna i ett grundavtal innefattar vanligtvis affärstransaktionens innehåll, exklusiva förhandlingsrättigheter, försäkringar och garantier, samt samarbete med DD. Vi kommer att förklara varje klausul med utgångspunkt i ett grundavtal som förutsätter ett aktieöverlåtelseavtal i det slutgiltiga avtalet.

Transaktionsdetaljer

Artikel 1 (Kontraktsvillkor)
1 Parterna A och B har kommit överens om att uppriktigt förhandla om att ingå ett aktieöverlåtelseavtal (hädanefter kallat “det slutliga avtalet”) där A överlåter alla utestående aktier (hädanefter kallade “aktierna i fråga”) i målbolaget (C) som A innehar till B, och B accepterar denna överlåtelse från A.
2 Det totala beloppet för överlåtelsen av aktierna i fråga ska vara XX yen. Det officiella totala beloppet för överlåtelsen av aktierna i fråga kommer att fastställas vid tidpunkten för det slutliga avtalet.

Detta är en klausul som fastställer detaljer om transaktionen, såsom transaktionsobjekt, struktur (metoder för M&A som aktieöverlåtelse, fusion, företagsdelning, etc.), transaktionspris, etc.

Innehållet som fastställs i det grundläggande avtalet kan variera beroende på förhandlingsstadiet, och det kan antingen vara innehåll som förutsätter ändringar i innehållet genom förhandlingar efter ingåendet, eller det kan vara innehåll som är nära det slutliga avtalet.

Särskilt när det gäller köpeskillingen, är det vanligt att inte komma överens om det på ett juridiskt bindande sätt, och det kan vara så att det fastställs att det officiella priset kommer att bestämmas vid tidpunkten för det slutliga avtalet, eller att det kan ändras under vissa omständigheter (till exempel om nya betydande omständigheter som påverkar köpeskillingen upptäcks efter genomförandet av DD).

Giltighetstid

Paragraf 2 (Giltighetstid)
Giltighetstiden för detta avtal sträcker sig från avtalets underteckningsdatum till den 〇:e dagen i den 〇:e månaden i Reiwa 〇 (Gregorianska kalenderåret 〇). Dock, om parterna skriftligen överenskommer att förlänga giltighetstiden för detta avtal, ska det följa enligt det.

Detta fastställer den period under vilken kraften i det grundläggande avtalet erkänns. Generellt sett är det ofta fastställt till cirka 3 till 6 månader.

Exklusiva förhandlingsrättigheter

Artikel 3 (Exklusiva förhandlingsrättigheter)
1 Från och med idag till och med ● år ● månad ● dag, garanterar A att inte förhandla, komma överens eller ingå avtal med någon tredje part, förutom B, angående transaktioner som liknar denna transaktion.
2 Trots bestämmelserna i föregående stycke, om A mottar ett förslag från en tredje part om en transaktion som liknar denna transaktion, och det bedöms rimligt att inte svara på detta förslag skulle innebära en hög risk för att bryta mot A:s styrelseledamöters skyldighet att utöva god omsorg, kan A, genom att betala B ett kontraktsbrott på X miljoner yen, förhandla med tredje part.

I ett grundläggande avtal kan säljaren ge köparen exklusiva förhandlingsrättigheter. Å andra sidan kan köparen fastställa att det är möjligt att tillhandahålla information till andra potentiella köpare, och innehållet som fastställs varierar beroende på styrkeförhållandet mellan parterna.

För köparen kommer det att bli nödvändigt att koncentrera sig på att genomföra DD (Due Diligence), ledningsintervjuer etc. under en viss period efter detta. Därför kommer det att krävas en viss mängd tid och pengar för att granska säljande företag. För att minimera risken att säljaren övergår till förhandlingar med andra potentiella köpare, är det vanligt att köparen begär exklusiva förhandlingsrättigheter som är fördelaktiga för dem.

Å andra sidan, från säljarens perspektiv, är det ofta önskvärt att förhandla med den potentiella köparen som erbjuder de mest fördelaktiga villkoren, och de är försiktiga med att ge exklusiva förhandlingsrättigheter. Därför, även om exklusiva förhandlingsrättigheter fastställs i det grundläggande avtalet, kan en period på cirka 3 till 6 månader beviljas enligt säljarens önskemål.

Dessutom kan det finnas bestämmelser om undantag från exklusiva förhandlingsrättigheter för att skapa försäljningsmöjligheter till andra mer optimala potentiella köpare, vilket är en fördelaktig klausul för säljaren. Detta är för att säkerställa att säljaren har möjlighet att välja den bästa försäljningsplatsen och för att undvika att bryta mot säljarens styrelseledamöters skyldighet att utöva god omsorg. Sådana klausuler kallas också för “Fiduciary out”-klausuler.

För köparen kan det vara slöseri med tid och pengar som spenderats på DD etc. om undantagsbestämmelsen tillämpas lättvindigt. Därför kan det finnas en skyldighet att betala en viss summa pengar (kontraktsbrott) till köparen om säljaren tillämpar undantaget.

Försäkran och garanti

Artikel 4 (Försäkran och garanti)
Part A försäkrar och garanterar för Part B att följande är sanna och korrekta vid tidpunkten för denna överenskommelse:
(1) Försäkran och garanti om säljaren (Part A)
A. Part A är ett aktiebolag som har lagligen och giltigt inrättats och fortsätter att existera enligt japansk lag.
B. Part A är inte insolvent, ingen konkursprocess har inletts mot Part A, och det finns ingen orsak till detta.
C. Part A innehar lagligen och giltigt alla aktier i fråga.
D. Part A är inte en antisocial kraft. Det finns ingen direkt eller indirekt affärsrelation, betalning av pengar, tillhandahållande av fördelar eller annan relation eller interaktion mellan Part A och antisociala krafter. Det finns inga fakta som tyder på att någon som tillhör antisociala krafter har anställts som tjänsteman eller anställd hos Part A.
(2) Försäkran och garanti om målbolaget (Part C)
A. Part C är ett aktiebolag som har lagligen och giltigt inrättats och fortsätter att existera enligt japansk lag.
B. Part C är inte insolvent, ingen konkursprocess har inletts mot Part C, och det finns ingen orsak till detta.
C. Det totala antalet aktier som Part C kan utfärda är X aktier, och det totala antalet utfärdade aktier är X aktier. Alla dessa är vanliga aktier som har utfärdats lagligt och giltigt. Part C har inte utfärdat eller tilldelat några aktier utöver dessa, och ingen tredje part har några rättigheter till dem.
D. Part C har uppfyllt alla sina skyldigheter att betala lön eller annan ersättning till sina tjänstemän eller anställda, och det finns ingen obetald lön eller annan ersättning.
E. Det finns inga pågående rättsliga processer som har inletts mot Part C av tredje part, och det finns ingen risk för detta.
F. Part C är inte en antisocial kraft. Det finns ingen direkt eller indirekt affärsrelation, betalning av pengar, tillhandahållande av fördelar eller annan relation eller interaktion mellan Part C och antisociala krafter. Det finns inga fakta som tyder på att någon som tillhör antisociala krafter har anställts som tjänsteman eller anställd hos Part C.

Detta avser en klausul där en part försäkrar och garanterar för den andra parten att vissa saker är sanna och korrekta vid en viss tidpunkt.

Försäkrings- och garantiklausuler definieras ofta mer detaljerat vid tidpunkten för det slutliga avtalet för aktieöverlåtelse etc., med hänsyn till due diligence (DD). Utöver ovanstående punkter kan innehållet omfatta immateriella rättigheter, finansiella dokument, fastigheter, lös egendom, immateriella rättigheter, tillgångar, fordringar, ingångna avtal, personal och arbetskraft, offentliga hyror och avgifter, pensioner, försäkringar etc. Även om det kanske inte anges vid tidpunkten för ingåendet av det grundläggande avtalet, är det vanligt att inkludera det från början av ingåendet av det grundläggande avtalet, även i syfte att förvänta sig aktiv informationsdelning från den andra parten, inklusive en klausul om samarbete i DD.

Samarbete med DD

Klausul 5 (Due Diligence)
Part B har rätt att, inom en period av X månader från datumet för undertecknandet av detta grundavtal, genomföra en undersökning (hädanefter kallad “Due Diligence” eller “DD”) gentemot Part C, med hjälp av advokater, certifierade revisorer och andra liknande personer som Part B utser. Part A och Part C ska samarbeta med detta i den utsträckning det inte stör deras affärsverksamhet.

Detta är en klausul som definierar omfattningen av DD och innehållet i samarbetsplikten.

DD kan vara av olika slag, såsom affärs-DD, finansiell DD, juridisk DD, men det kan också vara personal-DD, IT-DD, miljö-DD etc. Säljare och köpare genomför var sin DD, men det som generellt antas i ett grundavtal som ovanstående klausul 5, är att köparen genomför DD gentemot säljaren.

För köparen är målet att uppnå effektiva och korrekta resultat inom en begränsad tidsperiod, och för detta är säljarens samarbete nödvändigt. Därför är det vanligt att säljarens skyldighet att samarbeta med DD regleras i grundavtalet, som ovan.

Men om säljaren är aktiv i transaktionen med köparen, är betydelsen av att reglera denna skyldighet låg. Dessutom är det orimligt att kräva offentliggörande av information genom att använda skyldigheten att samarbeta med DD, även om förhandlingarna mellan säljaren och köparen misslyckas. Därför kan det hända att skyldigheten att samarbeta med DD inte har någon juridisk bindande kraft. Om skyldigheten att samarbeta med DD i grundavtalet fastställs som juridiskt bindande, kommer säljaren att förhandla för att begränsa omfattningen av denna skyldighet.

Förvaltningsplikt

Artikel 6 (Förvaltningsplikt)
1 Part A och C ska, fram till slutligt avtalsslut, utföra sina arbetsuppgifter och förvalta sina tillgångar med omsorg som en god förvaltare.
2 Part A och C får inte utföra handlingar som anges nedan eller andra handlingar som har en betydande inverkan på C:s verksamhet. Dock gäller detta inte om B har gett sitt förhandsgodkännande skriftligen.
(1) Överföring, avyttring eller inrättande av hyresrätt till betydande tillgångar
(2) Kapitalökning, kapitalminskning
(3) Ändring av styrelsesammansättning
(4) Genomförande av stora nya lån eller andra skuldsättningsåtgärder
(5) Investeringar i utrustning överstigande X tusen yen
(6) Andra handlingar som kan leda till betydande förändringar i den finansiella situationen och framtida vinst- och förlustsituationen

Detta fastställer att säljaren har en hög skyldighet att se till att värdet på företaget som är föremål för försäljning inte skadas.

Denna klausul är avsedd att skydda köparens position och se till att värdet på företaget som är föremål för förhandlingar inte skadas under förhandlingsperioden.

Rättsligt bindande

Paragraf 7 (Rättsligt bindande)
Detta avtal ska, med undantag för paragraf 〇, paragraf 〇 och paragraf 〇, inte ha någon rättsligt bindande kraft.

Detta är en klausul för att klargöra vilka delar av det grundläggande avtalet som har rättsligt bindande kraft.

Det grundläggande avtalet är ett preliminärt avtal som ingås innan due diligence (DD) har genomförts och innan det slutliga avtalet har nåtts, och har vanligtvis ingen rättsligt bindande kraft. Det finns dock vissa klausuler där det är önskvärt att ge dem rättsligt bindande kraft. Beroende på det specifika fallet, blir det viktigt att fastställa omfattningen av den rättsligt bindande kraften mellan parterna i de kommande förhandlingarna.

Hemlighållande

Utöver de punkter vi hittills har diskuterat, kan det finnas klausuler om sekretess. Dessa är ofta inkluderade om ett sekretessavtal inte har ingåtts före undertecknandet av det grundläggande avtalet.

Det kan hända att ett sekretessavtal ingås innan det grundläggande avtalet undertecknas, och i sådana fall är det mindre troligt att sekretess behöver nämnas i det grundläggande avtalet. Även om ett sekretessavtal redan har ingåtts, om du vill hålla själva faktumet att det grundläggande avtalet har ingåtts hemligt, kommer du att behöva utvidga omfattningen av den konfidentiella informationen och återigen inkludera det i det grundläggande avtalet.

Mer detaljerad information om sekretessavtal finns i följande artikel.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Sammanfattning

Kontrakt och transaktionstyper som ingås i M&A-affärer varierar beroende på ärendet, och även villkoren i grundavtalet varierar.

Dessutom, beroende på när grundavtalet ingås, kan det krävas mer specialiserad och omfattande erfarenhet, till exempel genom att anpassa uttrycket.

För att undvika problem i framtiden rekommenderar vi att du konsulterar en specialistadvokat och skapar dokumentet noggrant.