Points à surveiller dans les contrats pour les fusions et acquisitions d'applications

Récemment, les ventes et acquisitions d’applications par le biais de M&A (Fusions et Acquisitions) sont en augmentation.
L’acquisition d’Instagram par Facebook est une histoire bien connue lorsqu’on parle de M&A d’applications, mais cette tendance est également vraie pour les entreprises en démarrage.

Auparavant, de nombreuses entreprises visaient à réaliser des sorties (récupération d’investissement) par le biais d’IPO (Initial Public Offering, introduction en bourse). Cependant, ces dernières années, il y a eu une augmentation des cas où les entreprises effectuent des M&A d’applications pour réaliser des sorties plus tôt que par le biais d’une IPO, ou pour obtenir des fonds pour relever de nouveaux défis commerciaux.

Cependant, comme les M&A d’applications ne sont pas effectuées fréquemment, il peut y avoir de nombreux points qui ne sont pas clairs sur la façon de rédiger un contrat. Par conséquent, dans cet article, nous expliquerons en détail les points à surveiller dans les contrats lors des M&A d’applications.

Qu’est-ce que la M&A d’application?

Les applications que l’on télécharge sur son smartphone depuis les app stores d’Apple, Google et autres, sont appelées “applications natives”. Les applications qui fonctionnent sur un navigateur web sans nécessité de téléchargement sont appelées “applications web”. Cependant, en général, quand on parle d'”application”, on fait référence à l'”application native”.

La raison pour laquelle on utilise le terme “M&A” (Fusion et Acquisition) est que, dans le cas d’un transfert de logiciel uniquement, diverses procédures sont nécessaires pour l’exploitation, telles que l’acquisition des droits d’auteur de tiers utilisés dans le développement, et dans le cas des applications liées au serveur, la succession ou le transfert des applications liées au serveur. Par conséquent, il est logique d’acquérir à l’échelle de l’entreprise ou de l’unité commerciale.

Les 4 méthodes pour réaliser une fusion-acquisition d’application (M&A)

① Transfert de toutes les actions

Le transfert de toutes les actions est une méthode de M&A qui consiste à transférer le contrôle de l’entreprise à l’acheteur en faisant en sorte que tous les actionnaires de l’entreprise cible cèdent leurs actions. Cette méthode est adaptée aux startups où le propriétaire et un petit nombre de dirigeants détiennent la majorité des actions.

L’avantage du transfert de toutes les actions est qu’il n’est pas nécessaire de négocier avec des tiers ou des utilisateurs, ni de transférer des droits, car seuls les actionnaires changent.

Pour le mettre en œuvre, il est nécessaire de conclure un “contrat de transfert d’actions” entre tous les actionnaires de l’entreprise cible et l’acheteur.

② Fusion par absorption

La fusion par absorption est une forme de “fusion” où deux entreprises deviennent une seule, une des entreprises disparaît et tous ses droits et obligations sont transférés à l’entreprise survivante.

Pour le mettre en œuvre, il est nécessaire de conclure un “contrat de fusion” entre l’entreprise qui disparaît et l’entreprise qui survit.

③ Échange d’actions

L’échange d’actions est une méthode de M&A où “l’entreprise acquéreuse” acquiert des actions de “l’entreprise acquise” en échange de ses propres actions, l’entreprise acquise devenant une filiale à 100%.

Pour le mettre en œuvre, il est nécessaire de conclure un “contrat d’échange d’actions” entre l’entreprise acquéreuse et l’entreprise acquise.

④ Transfert d’activité

Le transfert d’activité est une méthode de M&A où une partie ou la totalité de l’activité de l’entreprise cible est vendue à l’acheteur. Cette méthode est adaptée aux entreprises qui mènent plusieurs activités.

La différence avec le transfert d’actions est que vous pouvez choisir les actifs nécessaires à l’activité à vendre. Pour le mettre en œuvre, il est nécessaire de conclure un “contrat de transfert d’activité” entre l’entreprise cible et l’acheteur.

Parmi les quatre méthodes pour réaliser une fusion-acquisition d’application, nous expliquerons en détail dans la section suivante les points à surveiller dans les contrats de transfert d’actions et de transfert d’activité, qui sont souvent choisis lors de l’acquisition d’applications par des entreprises de technologie en phase de démarrage.

Points à noter sur le contrat de transfert d’actions

Points à vérifier avant la rédaction

Pour éviter un échec dans le transfert d’actions, il est nécessaire de vérifier les deux points suivants avant de rédiger un contrat de transfert d’actions.

L’entreprise cible est-elle une “entreprise émettrice d’actions” ?

Selon la loi sur les sociétés entrée en vigueur le 1er mai 2006 (2006 en calendrier grégorien), en principe, une société par actions n’émet pas d’actions, et seule une entreprise qui a stipulé dans ses statuts qu’elle émet des actions peut émettre des actions. Ces entreprises sont appelées “entreprises émettrices d’actions”.

Dans le cas d’une entreprise émettrice d’actions, selon la loi sur les sociétés, le transfert d’actions n’a d’effet que si le vendeur remet les actions à l’acheteur. Il est donc important de vérifier les statuts de l’entreprise de transfert à l’avance.

Y a-t-il des restrictions sur le transfert des actions de l’entreprise cible ?

Les actions à transfert restreint sont des actions pour lesquelles il est stipulé dans les statuts que l’approbation de l’entreprise est nécessaire pour le transfert des actions. Pour transférer ces actions, il est nécessaire d’obtenir l’approbation de l’entreprise cible (assemblée générale des actionnaires, conseil d’administration, etc.) en plus du consentement du vendeur. Il est donc essentiel de vérifier les statuts.

Points à noter dans le contrat de transfert d’actions

Le contrat de transfert d’actions est un contrat entre deux parties, le détenteur des actions de l’entreprise cible (le vendeur) et l’acheteur. Cependant, en réalité, l’entreprise cible qui émet et gère les actions est également impliquée.

Approbation du transfert

Si il n’y a pas de restrictions sur le transfert des actions de l’entreprise cible, il n’y a pas de problème. Cependant, si il y a des restrictions, il est nécessaire d’obtenir l’approbation du transfert de l’entreprise cible.

Si il y a des restrictions sur le transfert, il faut stipuler dans le contrat de transfert d’actions que l’entreprise cible doit obtenir l’approbation du transfert dans un certain délai.

Changement de nom dans le registre des actionnaires

Dans le cas d’une entreprise ordinaire qui n’émet pas d’actions, même si le transfert d’actions est terminé entre l’entreprise cible et l’acheteur, si le nom n’est pas changé dans le registre des actionnaires, l’acheteur ne peut pas revendiquer son statut d’actionnaire et ne peut pas exercer son droit de vote à l’assemblée générale des actionnaires.

Pour changer le nom, le “vendeur” et l'”acheteur” inscrits dans le registre des actionnaires en tant qu’actionnaires doivent conjointement demander le changement de nom. Dans le contrat de transfert d’actions, il faut stipuler que dès que le transfert d’actions est terminé, le vendeur et l’acheteur demanderont conjointement le changement de nom le plus rapidement possible.

Cependant, dans le cas d’une entreprise émettrice d’actions, l’acheteur peut demander seul le changement de nom, donc cette clause n’est pas nécessaire.

Garanties de représentation

Les garanties de représentation sont des garanties que le vendeur donne à l’acheteur concernant le contenu de l’entreprise cible, la situation financière, les actions, etc. C’est une clause nécessaire pour protéger l’acheteur si les explications du vendeur diffèrent de la réalité. C’est une clause particulièrement importante dans le contrat de transfert d’actions.

Pour l’acheteur, plus la garantie de représentation est large, plus il est rassuré. Cependant, pour le vendeur, il est moins risqué de limiter la garantie de représentation aux éléments qui peuvent être garantis et de distinguer les éléments qui sont difficiles à garantir.

Points à noter dans le contrat de transfert d’entreprise

Points à vérifier à l’avance

Lorsqu’un transfert d’entreprise a lieu, les relations contractuelles avec les clients impliqués dans l’entreprise cible ne sont pas héritées car l’entreprise qui gère l’entreprise est différente. Par conséquent, il est nécessaire de vérifier à l’avance si les clients sont prêts à conclure un contrat similaire avec l’acheteur.

De plus, dans certains cas, il peut être nécessaire de renouveler le contrat avec les utilisateurs qui utilisent actuellement l’application. Il est donc important de vérifier le contenu du contrat actuel et de prendre des mesures appropriées, comme l’émission d’un communiqué de presse, avant que l’acheteur ne commence à fournir le service.

Points à noter dans le contrat de transfert d’entreprise

Alors que le transfert d’actions est une procédure simple qui implique l’achat et la vente de l’entreprise dans son ensemble, le transfert d’entreprise nécessite diverses procédures, telles que l’identification des actifs, des créances et des dettes à transférer, et le changement de contrat avec les clients.

Inventaire des actifs transférés

L’aspect le plus important d’un contrat de transfert d’entreprise est l’identification des actifs à transférer. En général, un “inventaire des actifs” est créé et joint au contrat. L’inventaire comprend non seulement les biens immobiliers, les équipements et le personnel, mais aussi les droits de propriété intellectuelle tels que les marques et les droits d’auteur.

Point à noter :
Les “droits moraux de l’auteur” ne peuvent pas être transférés et restent donc dans l’entreprise cible même après le transfert de l’entreprise. Il est donc nécessaire de stipuler dans le contrat de transfert d’entreprise que les droits moraux de l’auteur ne seront pas exercés.

Inventaire des créances

Si l’acheteur reprend les créances impayées de l’entreprise transférée, un “inventaire des créances” est créé et joint au contrat.

Point à noter :
Si le contrat entre l’entreprise cible et le débiteur interdit le transfert de créances, il sera nécessaire de modifier ce contrat.

Inventaire des dettes

Si l’acheteur reprend les dettes, un “inventaire des dettes” est créé et joint au contrat, tout comme pour les créances.

Point à noter :
Pour éviter le risque de découvrir de nouvelles dettes après le transfert de l’entreprise, il est nécessaire de faire déclarer à l’entreprise cible dans le contrat de transfert d’entreprise que toutes les dettes liées à l’entreprise transférée sont celles qui sont inscrites dans l'”inventaire des dettes”.

Enregistrement de l’exonération

L’article 22 du Code des sociétés japonais stipule que “si l’acheteur continue à utiliser le ‘nom commercial’ de l’entreprise cible, il est responsable du remboursement des dettes générées par l’entreprise cible”.

Dans ce cas, l’acheteur n’est pas responsable du remboursement des dettes de l’entreprise cible envers les tiers qui ont été notifiés conjointement par l’acheteur et l’entreprise cible que l’acheteur n’est pas responsable des dettes de l’entreprise cible, ou lorsque l’acheteur a effectué un “enregistrement d’exonération”.

Point à noter :
Pour que l’acheteur puisse effectuer l’enregistrement d’exonération, la coopération de l’entreprise cible est nécessaire. Il convient donc de stipuler dans le contrat de transfert d’entreprise que l’entreprise cible coopérera à l’enregistrement d’exonération.

Garantie de représentation

(Identique au contrat de transfert d’actions)

Obligation de non-concurrence

L’obligation de non-concurrence est définie à l’article 21 du Code des sociétés japonais, qui stipule que l’entreprise cible ne peut pas exercer la même activité dans la même ville ou dans les zones adjacentes pendant 20 ans (ou 30 ans par accord spécial) à compter de la date du transfert de l’entreprise.

Point à noter :
Dans le cas d’entreprises qui opèrent via Internet, comme les applications, la portée de l’article 21 du Code des sociétés japonais peut être insuffisante. Il peut donc être envisageable de stipuler dans le contrat de transfert d’entreprise que la zone de non-concurrence est “le monde entier”. De plus, il est possible de stipuler une période de plus de 20 ans.

Résumé

Nous avons détaillé les quatre méthodes de M&A d’applications et les contrats associés, ainsi que les points à noter dans les contrats de transfert d’actions et de transfert d’entreprise, qui sont fréquemment utilisés.

La sortie est un grand sujet pour les startups, mais selon le contenu du contrat, cela peut également comporter de grands risques.

Pour réussir une M&A d’application avec diverses méthodes, nous vous recommandons de consulter un cabinet d’avocats spécialisé et expérimenté pour obtenir des conseils.