La force juridique de la lettre d'intention dans les contrats de fusion et acquisition (M&A)

Les contrats relatifs aux transactions de fusion et acquisition (M&A) varient en fonction de l’étape de négociation entre l’acheteur et le vendeur.

Dans cet article, nous expliquerons le protocole d’accord de base, qui est souvent conclu par les entreprises acheteuses et vendeuses en phase de négociation lorsqu’elles envisagent une transaction de fusion et acquisition (M&A).

Qu’est-ce qu’un accord de base ?

Un accord de base est également appelé un mémorandum, une Lettre d’Intention (LOI), ou un Mémorandum d’Entente (MOU).

Le type de transaction M&A et les contrats nécessaires varient en fonction de chaque cas, et par conséquent, le contenu de l’accord de base change également. En gros, il existe des méthodes telles que l’acquisition d’actions, le transfert d’entreprise, et la réorganisation de l’entreprise. Pour l’acquisition d’actions, il existe des méthodes telles que le transfert d’actions par transaction relative, le transfert d’actions par offre publique d’achat, et l’allocation à des tiers. La réorganisation de l’entreprise comprend des méthodes telles que la fusion, l’échange d’actions, le transfert d’actions, et la scission de l’entreprise. De plus, il existe des méthodes qui combinent la scission de l’entreprise et le transfert d’actions, ainsi que l’offre publique d’achat et l’échange d’actions.

Ainsi, les transactions M&A sont assez diverses, et le contenu de l’accord de base, qui sert de passerelle vers le contrat final, change également en fonction du schéma.

L’importance de l’accord de base réside dans le fait qu’il encourage les parties contractantes à négocier en vue de la conclusion du contrat final, qu’il forme un consensus sur les points importants, qu’il clarifie le contenu de la transaction, et qu’il accorde le droit de négociation exclusive, entre autres.

En général, il est conçu pour définir les questions sur lesquelles un accord provisoire a été atteint à un stade où l’examen et l’audit de l’entreprise cible, c’est-à-dire la diligence raisonnable (due diligence, principalement désignée par “DD” dans cet article), n’ont pas encore été effectués, en prévoyant des modifications de contenu. Par conséquent, il est courant de ne pas donner de force contraignante à diverses clauses, à l’exception de certaines clauses.

Clauses du Contrat de Base

Les principales clauses d’un contrat de base comprennent généralement le contenu de la transaction, le droit de négociation exclusive, les déclarations et garanties, la coopération pour la Due Diligence, etc. Nous expliquerons chaque clause en supposant un contrat de base pour un contrat de transfert d’actions dans le contrat final.

Contenu de la transaction

Article 1 (Conditions du contrat)
1 Les parties A et B conviennent de négocier de bonne foi en vue de conclure un contrat de cession d’actions (ci-après dénommé “contrat final”) dans lequel A cède à B toutes les actions émises (ci-après dénommées “actions concernées”) de la société cible (C) détenue par A, et B les accepte de A.
2 Le montant total du prix de cession des actions concernées est fixé à XX yens. Le montant total officiel du prix de cession des actions concernées sera déterminé au moment du contrat final.

Cette clause définit l’objet de la transaction, le contenu du schéma (méthodes de M&A telles que la cession d’actions, la fusion, la scission d’entreprise, etc.), le prix de la transaction, etc.

Le contenu défini dans l’accord de base peut varier en fonction du stade des négociations, et peut être basé sur l’hypothèse de modifications du contenu suite aux négociations après la conclusion, ou peut être défini avec un contenu proche de l’accord final.

En particulier, pour le prix d’achat, il est souvent stipulé sans accord contraignant sur le plan juridique, et pour le prix d’achat final, il est souvent stipulé que le prix officiel sera déterminé au moment du contrat final, ou qu’il peut être modifié dans certains cas (par exemple, si de nouvelles circonstances importantes affectant le prix d’achat sont découvertes après la mise en œuvre de la DD).

Durée de validité

Article 2 (Durée de validité)
La durée de validité de cet accord est fixée du jour de la conclusion de cet accord jusqu’au 〇 jour du 〇 mois de l’année 〇 de l’ère Reiwa (année 〇 du calendrier grégorien). Cependant, si les parties conviennent par écrit de prolonger la durée de validité de cet accord, elles se conformeront à cet accord.

Il s’agit de la période pendant laquelle l’effet de l’accord de base est reconnu. En général, il est souvent fixé à environ 3 à 6 mois.

Droit de négociation exclusif

Article 3 (Droit de négociation exclusif)
1 À partir d’aujourd’hui jusqu’au ● de l’année ●, le mois ●, le vendeur garantit qu’il ne mènera aucune négociation, accord ou contrat concernant une transaction similaire à la transaction en question avec une tierce partie autre que l’acheteur.
2 Nonobstant les dispositions du paragraphe précédent, si le vendeur reçoit une proposition concernant une transaction similaire à la transaction en question d’une tierce partie, et qu’il est raisonnablement jugé que le fait de ne pas répondre à cette proposition serait susceptible de violer le devoir de diligence du directeur du vendeur, le vendeur peut mener des négociations avec une tierce partie en payant à l’acheteur une somme d’argent de ●● millions de yens en tant que pénalité.

Dans l’accord de base, il est possible d’accorder un droit de négociation exclusif de l’entreprise vendeuse à l’entreprise candidate à l’achat. À l’inverse, il est possible pour l’acheteur de stipuler ou de fournir des informations à d’autres entreprises candidates à l’achat, et le contenu stipulé varie en fonction de la relation de pouvoir entre les deux parties.

Du point de vue de l’acheteur, comme il devra mener des Due Diligences (DD), des entretiens de gestion, etc. de manière concentrée pendant une certaine période après cela, il devra investir un certain temps et de l’argent pour examiner l’entreprise vendeuse. Pour minimiser le risque que le vendeur passe à des négociations avec d’autres entreprises candidates à l’achat, il est courant de demander un droit de négociation exclusif favorable à l’acheteur.

D’un autre côté, du point de vue du vendeur, il est souvent souhaitable de mener des négociations avec l’entreprise candidate à l’achat qui offre les conditions les plus avantageuses, et il est prudent d’accorder un droit de négociation exclusif. Par conséquent, même si un droit de négociation exclusif est stipulé dans l’accord de base, une période peut être accordée en fonction de la demande du vendeur, généralement de 3 à 6 mois.

De plus, en tant que clause favorable au vendeur, une exception au droit de négociation exclusif peut être stipulée afin de chercher des opportunités de vente à d’autres entreprises candidates à l’achat plus appropriées. Cela garantit que le vendeur a l’occasion de choisir le meilleur acheteur et évite une violation du devoir de diligence du directeur du vendeur. Une telle clause est également appelée clause de sortie fiduciaire (clause Fiduciary out).

Du point de vue de l’acheteur, l’application facile de la clause d’exception pourrait rendre inutile le temps et l’argent dépensés pour la DD, etc. Par conséquent, en prévision de l’application de l’exception par le vendeur, il peut être stipulé que le vendeur a l’obligation de payer une certaine somme d’argent (pénalité) à l’acheteur en cas d’application de la clause d’exception.

Garanties et déclarations

Article 4 (Garanties et déclarations)
La partie A déclare et garantit à la partie B que, au moment de la conclusion de cet accord, les informations suivantes sont vraies et précises :
(1) Garanties et déclarations concernant le vendeur (Partie A)
A. La partie A est une société par actions légalement et efficacement constituée et existante en vertu du droit japonais.
B. La partie A n’est pas insolvable, aucune procédure de faillite n’a été engagée à son encontre, et aucune cause de telle procédure n’existe.
C. La partie A détient légalement et efficacement toutes les actions concernées.
D. La partie A n’est pas une force antisociale. Il n’y a aucune relation ou interaction, directe ou indirecte, entre la partie A et une force antisociale, y compris des transactions, des paiements d’argent, des fournitures d’avantages ou autres. Il n’y a aucun fait que quelqu’un appartenant à une force antisociale soit employé en tant que dirigeant ou employé de la partie A.
(2) Garanties et déclarations concernant la société cible (Partie C)
A. La partie C est une société par actions légalement et efficacement constituée et existante en vertu du droit japonais.
B. La partie C n’est pas insolvable, aucune procédure de faillite n’a été engagée à son encontre, et aucune cause de telle procédure n’existe.
C. Le nombre total d’actions que la partie C peut émettre est de 〇, et le nombre total d’actions émises est de 〇. Toutes ces actions sont des actions ordinaires légalement et efficacement émises. La partie C n’a émis ou accordé aucune autre action ou équivalent, et aucun tiers n’a de droits sur ces actions.
D. La partie C a rempli toutes ses obligations de paiement de rémunérations ou de salaires, d’argent, etc., à ses dirigeants ou employés, et il n’y a pas de rémunérations ou de salaires impayés.
E. Aucune action n’a été intentée contre la partie C par un tiers, et il n’y a aucune crainte qu’une telle action soit intentée.
F. La partie C n’est pas une force antisociale. Il n’y a aucune relation ou interaction, directe ou indirecte, entre la partie C et une force antisociale, y compris des transactions, des paiements d’argent, des fournitures d’avantages ou autres. Il n’y a aucun fait que quelqu’un appartenant à une force antisociale soit employé en tant que dirigeant ou employé de la partie C.

Ce sont des clauses où une partie déclare et garantit à l’autre partie que certaines choses sont vraies et précises à un certain moment.

Les clauses de garantie et de déclaration sont souvent définies plus en détail lors de la conclusion de l’accord final, comme un contrat de transfert d’actions, en tenant compte de la due diligence (DD). En plus des éléments ci-dessus, elles peuvent couvrir une large gamme de sujets, y compris les droits de propriété intellectuelle, les documents comptables, l’immobilier, les biens meubles, les droits de propriété intellectuelle, les actifs, les créances, les contrats conclus, les ressources humaines et le travail, les taxes publiques, les pensions, les assurances, etc. Bien qu’elles ne soient pas toujours incluses lors de la conclusion de l’accord de base, il est courant de les inclure dès ce stade pour encourager la divulgation proactive des informations par l’autre partie, y compris la clause de coopération à la DD.

Coopération pour le DD

Article 5 (Due Diligence)
Le Parti B a le droit de mener une enquête (ci-après dénommée “Due Diligence” ou “DD”) par lui-même et par l’intermédiaire d’avocats, de comptables agréés et d’autres personnes similaires qu’il nomme, envers le Parti C pendant une période de X mois à compter de la date de conclusion de cet accord de base. Les Parties A et C coopéreront dans la mesure où cela n’entrave pas l’exploitation de leur entreprise.

C’est une clause qui définit la portée de la DD et les obligations de coopération, entre autres.

Il existe différents types de DD, tels que le DD commercial, le DD financier et le DD juridique. Cependant, il est également possible de mener un DD sur les ressources humaines, l’IT, l’environnement, etc. Le vendeur et l’acheteur effectuent chacun une DD, mais dans le cas de l’article 5 ci-dessus, il est généralement prévu dans l’accord de base que l’acheteur effectue une DD envers le vendeur.

En tant qu’acheteur, l’objectif est d’obtenir des résultats efficaces et précis en investissant de l’argent et en effectuant une DD dans un délai limité, et pour cela, la coopération du vendeur est essentielle. Par conséquent, il est courant que l’obligation de coopération du vendeur envers la DD soit stipulée dans l’accord de base, comme indiqué ci-dessus.

Cependant, si le vendeur est actif dans les transactions avec l’acheteur, il y a peu de sens à stipuler une telle obligation. De plus, il est irrationnel de demander la divulgation d’informations en utilisant l’obligation de coopérer avec la DD même en cas d’échec des négociations entre le vendeur et l’acheteur. Par conséquent, il peut être dit que l’obligation de coopérer avec la DD n’a pas de force contraignante. Si l’obligation de coopérer avec la DD est stipulée dans l’accord de base comme ayant une force contraignante, le vendeur devra négocier pour limiter la portée de cette obligation.

Obligation de diligence

Article 6 (Obligation de diligence)
1 Les parties A et C s’engagent à gérer leurs affaires et leurs biens avec le soin d’un bon administrateur jusqu’à la conclusion du contrat final.
2 Les parties A et C ne doivent pas commettre les actes énumérés ci-dessous ni tout autre acte qui aurait un impact significatif sur la gestion de C. Toutefois, cela ne s’applique pas si B a donné son consentement préalable par écrit.
(1) Transfert, disposition ou création d’un droit de location sur des actifs importants
(2) Augmentation ou réduction du capital
(3) Modification de la composition des dirigeants
(4) Contracter un emprunt important ou toute autre action entraînant une dette
(5) Investissement en équipement dépassant XX milliers de yens
(6) Tout autre acte susceptible de provoquer un changement significatif dans la situation financière ou les perspectives de bénéfices et de pertes futures

Cela stipule que le vendeur a une obligation de diligence élevée pour ne pas déprécier la valeur de l’entreprise cible.

Cette clause est mise en place pour protéger la position de l’acheteur et garantir que la valeur de l’entreprise cible n’est pas dépréciée pendant la période de négociation.

Contrainte juridique

Article 7 (Contrainte juridique)
Cet accord, à l’exception des articles 〇, 〇 et 〇, n’a pas de contrainte juridique.

C’est une clause pour clarifier les clauses de l’accord de base qui ont une contrainte juridique.

Comme l’accord de base est un accord provisoire conclu avant la diligence raisonnable (DD) avant le contrat final, il est généralement considéré comme n’ayant pas de contrainte juridique. Cependant, certaines clauses peuvent nécessiter une contrainte juridique. Selon le cas concret, il est important de définir la portée de la contrainte juridique entre les parties lors des négociations futures.

Confidentialité

En plus des éléments que nous avons déjà mentionnés, une clause de confidentialité peut être établie. C’est souvent le cas lorsque aucun accord de confidentialité n’a été conclu avant la signature de l’accord de base.

Concernant la clause de confidentialité, il est possible de conclure un accord de confidentialité avant de signer l’accord de base, et dans ce cas, il n’est pas nécessaire de le mentionner dans l’accord de base. Cependant, même si un accord de confidentialité a déjà été conclu, si vous souhaitez garder le fait de la signature de l’accord de base confidentiel, vous devrez élargir la portée des informations confidentielles et le stipuler à nouveau dans l’accord de base.

Les détails concernant l’accord de confidentialité sont expliqués dans l’article ci-dessous.

https://monolith-law.jp/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Résumé

Les contrats et types de transactions conclus dans les opérations de fusion et acquisition varient en fonction du cas, et la configuration des clauses de l’accord de base est également diverse.

De plus, une expérience plus spécialisée et riche est nécessaire pour innover dans l’expression en fonction du moment où l’accord de base est conclu.

Pour éviter les problèmes futurs, nous vous recommandons de consulter un avocat spécialisé et de procéder avec prudence à la rédaction.