Explication pratique du Debt-Equity Swap (DES) dans le droit des sociétés japonais

Le swap de dette en capital (Debt-Equity Swap, ci-après « DES ») est une méthode puissante pour améliorer la structure financière d’une entreprise et viser une restructuration de sa gestion. Cette transaction consiste à échanger (Swap) les dettes (Debt) d’une entreprise contre des actions représentant le capital (Equity) de celle-ci. Plus précisément, un créancier détenant une créance monétaire sur la société peut choisir d’investir cette créance dans l’entreprise et, en contrepartie, recevoir des actions de la société. Cette technique peut potentiellement transformer de manière spectaculaire le bilan d’une entreprise accablée par un endettement excessif. Par exemple, en réduisant les dettes et en renforçant les fonds propres, il est possible de sortir d’une situation de surendettement et de restaurer la crédibilité auprès des institutions financières et des partenaires commerciaux. De plus, dans le contexte des fusions et acquisitions ou de la succession d’entreprise, le DES peut être utilisé pour restructurer les dettes de l’entreprise reprise et alléger la charge du successeur. Cependant, derrière ces effets puissants se cachent des réglementations complexes définies par le droit des sociétés et le droit fiscal japonais. Sur le plan juridique, le DES est traité comme une forme spéciale d’augmentation de capital appelée « apport en nature », ce qui exige des procédures strictes pour sa mise en œuvre. Cet article explique en détail la nature juridique du DES, ses avantages et risques sur le plan de la gestion, les procédures juridiques spécifiques et les points à surveiller particulièrement dans la pratique, en se basant sur la législation japonaise.

Aperçu et nature juridique du Debt Equity Swap (DES) sous le droit japonais

L’aspect le plus crucial pour comprendre le DES est qu’il est considéré, dans le cadre de la loi japonaise sur les sociétés (Japanese Companies Act), comme une forme d’apport en nature. Habituellement, celui qui souscrit à des actions verse de l’argent à la société, mais l’article 199, paragraphe 1, point 3 de la loi japonaise sur les sociétés autorise l’apport de biens autres que de l’argent à des fins de contribution . Cet apport de biens autres que de l’argent est ce qu’on appelle un apport en nature. Dans une transaction DES, le créancier apporte à la société non pas de l’argent liquide, mais le “droit de créance monétaire” qu’il détient contre la société .

En conséquence de cette transaction, la société acquiert la créance monétaire apportée. Autrement dit, la société devient créancière de sa propre dette. Lorsque la créance et la dette appartiennent au même sujet, elles s’éteignent. Cet effet juridique est basé sur le principe de la “confusion”, stipulé à l’article 520 du Code civil japonais . En résultat, la société peut émettre des actions pour augmenter son capital tout en éliminant le passif correspondant.

Ainsi, le fait que le DES soit juridiquement constitué comme un apport en nature a une signification qui dépasse une simple classification technique. La loi japonaise sur les sociétés impose des réglementations strictes sur les apports en nature. Cela vise à prévenir la détérioration substantielle du capital de la société par l’apport de biens sans valeur ou surévalués, et ainsi protéger les autres actionnaires et les créanciers de la société contre des préjudices . Par conséquent, lors de la mise en œuvre d’un DES, il est essentiel de respecter scrupuleusement cette série de procédures légales relatives à l’apport en nature. Comprendre cette nature juridique est le point de départ pour saisir toutes les procédures et les risques associés au DES.

Les avantages et les risques potentiels du DES pour la gestion d’entreprise au Japon

Le DES (Debt Equity Swap) représente une option stratégique cruciale pour les entreprises débitrices et leurs créanciers, impliquant des décisions de gestion importantes. Il est nécessaire de peser soigneusement ses avantages et ses risques.

Du point de vue de l’entreprise débitrice, le principal avantage est l’amélioration fondamentale de la structure financière. La conversion de la dette en capital réduit les passifs sur le bilan et augmente les capitaux propres. Cela permet d’améliorer le ratio de fonds propres et de sortir d’une situation de surendettement. Si la crédibilité externe est restaurée, l’entreprise peut espérer obtenir de nouveaux prêts auprès des institutions financières et améliorer les relations avec ses partenaires commerciaux. De plus, l’absence de remboursement de la dette et de paiement des intérêts entraîne une amélioration significative du flux de trésorerie, permettant de réallouer ces fonds à la restructuration de l’entreprise ou à des investissements de croissance.

Cependant, il existe des risques non négligeables pour l’entreprise. Le plus grand risque est la dilution du contrôle de la gestion. Les institutions financières, qui étaient auparavant de simples créanciers, deviennent actionnaires et peuvent exercer une influence directe sur la gestion en utilisant leur droit de vote. Cela peut réduire le pouvoir de contrôle des actionnaires existants et restreindre la liberté de gestion. En outre, bien que les paiements d’intérêts disparaissent, l’entreprise pourrait être tenue de verser des dividendes aux nouveaux actionnaires si les performances s’améliorent. De plus, si l’augmentation de capital fait que le capital social dépasse 100 millions de yens, l’entreprise pourrait perdre les avantages fiscaux destinés aux petites et moyennes entreprises, ce qui constitue un inconvénient fiscal à prendre en compte.

Du côté des créanciers, le DES peut être une option réaliste pour récupérer les créances d’une entreprise au bord de la faillite. Si les créances sont abandonnées, elles sont complètement perdues, mais en obtenant des actions par le DES, il est possible de viser un potentiel de valorisation future. Si la restructuration de l’entreprise réussit, la valeur des actions détenues peut augmenter, permettant de réaliser un retour sur investissement supérieur au montant initial des créances, soit par la vente des actions, soit par des dividendes. En tant qu’actionnaires, les créanciers peuvent également participer à la gestion et superviser le processus de restructuration pour maximiser la valeur de leur investissement.

Cependant, les risques pour les créanciers sont considérables. Le plus grand risque est la subordination de leur position dans les droits de réclamation légaux. Les créances, qui avaient une priorité de remboursement sur les actifs de l’entreprise, se transforment en actions, qui sont les droits de réclamation les plus subordonnés. Si l’entreprise échoue dans sa restructuration et est liquidée, la valeur des actions devient nulle, rendant extrêmement difficile la récupération de l’investissement. De plus, les revenus d’intérêts contractuels sont également perdus. En outre, si l’entreprise cible est une société non cotée, les actions acquises n’ont pas de liquidité, rendant très difficile leur vente pour les convertir en espèces. Fondamentalement, le DES oblige les créanciers à changer radicalement leur position d’investissement d’une posture défensive à faible risque et faible rendement à une posture offensive à haut risque et haut rendement.

Procédures d’exécution du DES sous le droit des sociétés japonais

Le DES étant une contribution en nature, il doit, en principe, suivre les procédures strictes établies par le droit des sociétés au Japon. Au cœur de ces procédures se trouve le système d’inspection mené par un inspecteur nommé par le tribunal.

L’article 207, paragraphe 1 du droit des sociétés japonais stipule que lorsqu’une contribution en nature est effectuée, la société doit demander au tribunal de nommer un inspecteur pour vérifier si la valeur des biens apportés est adéquate ou non. Cette procédure est un dispositif important pour prévenir la surévaluation des biens apportés et assurer l’augmentation du capital de la société, mais elle représente un fardeau important en termes de temps et de coûts dans la pratique.

Cependant, le droit des sociétés japonais prévoit d’importantes exceptions à ce principe. L’article 207, paragraphe 9 énumère plusieurs cas où l’inspection par l’inspecteur n’est pas nécessaire sous certaines conditions, rendant ainsi l’exécution du DES plus pratique. L’exception la plus pertinente pour le DES est celle mentionnée au point 5 du même paragraphe. Selon cette disposition, l’inspection par l’inspecteur n’est pas nécessaire si les biens apportés sont des “créances monétaires envers la société par actions” et si les deux conditions suivantes sont remplies :

1. La date d’échéance de la créance monétaire est arrivée.
2. La valeur de la contribution définie pour la créance monétaire ne dépasse pas la valeur comptable de la dette concernée.

Cette disposition a été établie pour faciliter le DES. Lorsqu’une société apporte sa propre dette en tant que contribution en nature, sa valeur peut être objectivement vérifiée à partir des livres comptables de la société, réduisant ainsi le risque de surévaluation et la nécessité d’une inspection. Dans la pratique, si la date d’échéance de la créance concernée n’est pas encore arrivée, il est courant que la société débitrice renonce au bénéfice du terme, déclarant ainsi artificiellement l’arrivée de l’échéance pour satisfaire à cette condition.

Compte tenu de ces dispositions, la procédure générale pour l’exécution du DES est la suivante : d’abord, la société et le créancier s’accordent sur l’exécution du DES. Ensuite, le conseil d’administration de la société décide des modalités d’émission des actions nouvelles, et une résolution spéciale est adoptée en assemblée générale des actionnaires (en principe, avec l’approbation d’une majorité des deux tiers des droits de vote des actionnaires présents, représentant plus de la moitié des droits de vote pouvant être exercés). Après approbation, le créancier soumet une demande de souscription d’actions, et la société alloue les actions. Enfin, dans les deux semaines suivant la date d’effet, une demande d’enregistrement des modifications est déposée au bureau des affaires juridiques. À cette occasion, il faut joindre à la demande d’enregistrement, en plus du procès-verbal de l’assemblée générale des actionnaires, une liste des actionnaires, un certificat de souscription d’actions et une copie des livres comptables de la société prouvant l’existence et la valeur de la créance monétaire apportée en contribution.

Points de vigilance juridiques et fiscaux dans la mise en œuvre du DES au Japon

Le DES (Debt Equity Swap) est une méthode efficace d’amélioration financière, mais sa mise en œuvre s’accompagne de risques juridiques et fiscaux significatifs. Négliger ces risques peut entraîner des pertes imprévues et des responsabilités.

Sur le plan juridique, il convient de prêter une attention particulière à la « responsabilité de complément de valeur ». Celle-ci survient lorsque la valeur des biens apportés en nature est considérablement inférieure au montant de la contribution fixé par la société. Les articles 212 et 213 de la loi japonaise sur les sociétés stipulent que dans de tels cas, les apporteurs en nature (dans le cas du DES, les créanciers) et les directeurs qui ont exécuté les tâches liées à cette souscription sont solidairement responsables de combler le déficit. Même si l’inspection par l’auditeur est dispensée, le risque de poursuite pour cette responsabilité persiste si, a posteriori, l’évaluation de la valeur des créances apportées est jugée inappropriée. Il est donc essentiel de s’assurer que les créances apportées sont juridiquement valables et qu’elles possèdent une valeur substantielle correspondant à leur valeur comptable.

Cependant, dans la pratique, les risques fiscaux sont souvent plus problématiques, à savoir la taxation sur le « gain de l’extinction de la dette ». Du point de vue de la législation fiscale, lorsque la société bénéficie d’une remise de dette, le montant remis est considéré comme un profit (gain) pour la société et est donc soumis à l’impôt sur les sociétés. Dans le contexte du DES, si la valeur comptable de la dette éteinte est supérieure à la juste valeur des actions émises en contrepartie, la différence est reconnue comme un gain de l’extinction de la dette et peut être imposable. Par exemple, si des actions d’une juste valeur de 50 millions de yens sont émises pour éteindre une dette de 100 millions de yens, la différence de 50 millions de yens peut être considérée comme un gain de l’extinction de la dette et être imposable. Il est impératif d’éviter une situation où, malgré la mise en œuvre du DES pour améliorer les finances, une importante obligation fiscale est requise, aggravant ainsi la situation de trésorerie de l’entreprise.

Apprendre des cas de jurisprudence sur les DES : un exemple où l’obligation d’explication de l’expert a été mise en question

La gravité des risques fiscaux associés aux DES (Dispositifs d’Échange de Stocks) est évidente à travers les cas de jurisprudence réels. Il convient de prêter une attention particulière au jugement du Tribunal de district de Tokyo du 30 mai 2016 (Heisei 28), où la violation de l’obligation d’explication d’un expert-comptable a été sévèrement questionnée.

Dans cette affaire, un cabinet d’expertise comptable avait proposé à une entreprise cliente de mettre en œuvre un DES comme mesure de planification fiscale pour l’héritage du propriétaire. Cependant, lors de cette proposition, le cabinet a négligé d’expliquer suffisamment le risque significatif que l’exécution du DES entraîne un important bénéfice de disparition de dettes pour l’entreprise, résultant en une imposition d’environ 300 millions de yens en impôt sur les sociétés. En conséquence, l’entreprise qui a mis en œuvre le DES s’est vue contrainte de payer une somme considérable d’impôts imprévue.

Le tribunal a pleinement reconnu la responsabilité du cabinet d’expertise comptable et a ordonné la compensation intégrale des dommages subis par l’entreprise. Dans son jugement, le tribunal a souligné que le risque fiscal lié au bénéfice de disparition de dettes associé aux DES était une question de bon sens pour un expert en fiscalité. En outre, le tribunal a estimé qu’en tant qu’expert conseillant, il y avait une obligation de fournir une explication concrète et suffisante pour que le client puisse comprendre un tel risque significatif, et que le manquement à cette obligation constituait une violation du devoir de diligence de l’expert.

Ce cas de jurisprudence démontre clairement que les DES ne se limitent pas à une simple question de procédure en droit des sociétés. Même si un DES est exécuté avec une procédure juridiquement parfaite, ignorer les implications fiscales peut infliger un coup dévastateur à la gestion d’une entreprise. Dans la planification et l’exécution d’un DES, une compréhension intégrée couvrant à la fois le droit des sociétés et le droit fiscal est essentielle, et une obligation de diligence extrêmement élevée est imposée aux experts.

Une autre méthode : comparaison avec le « Pseudo-DES »

Pour éviter les risques fiscaux liés aux bénéfices de l’extinction de la dette associés au DES en nature, une méthode connue sous le nom de « Pseudo-DES » peut être utilisée dans la pratique. Celle-ci vise à obtenir un effet fiscal différent en changeant la forme juridique, tout en conservant la même substance économique que le DES en nature.

Le Pseudo-DES est constitué de deux transactions successives :

1. Tout d’abord, le créancier apporte de l’argent à la société, tout comme dans une augmentation de capital par attribution à des tiers, et reçoit en contrepartie des actions.
2. Ensuite, la société utilise cet argent pour « rembourser » la dette qu’elle a envers le créancier.

Dans cette méthode, la dette est éteinte non pas par « confusion » due à un apport en nature, mais par « remboursement » en argent. Comme l’augmentation de capital par apport d’argent et le remboursement de la dette en argent sont considérés comme des transactions indépendantes, en principe, aucun bénéfice d’extinction de la dette n’est généré pour la société, ce qui permet d’éviter les risques fiscaux.

Cependant, le Pseudo-DES comporte également des risques. Si les autorités fiscales considèrent cette série de transactions comme une seule opération dans son ensemble et jugent que son but est uniquement de réduire la charge fiscale, elles peuvent la rejeter en tant que « pratique d’évasion fiscale » et imposer des taxes comme pour un DES en nature.

Ci-dessous, nous résumons les principales différences entre le DES en nature et le Pseudo-DES dans un tableau.

Le choix entre ces deux méthodes nécessite un jugement stratégique avancé, prenant en compte de manière globale les risques fiscaux, la clarté des procédures et la probabilité d’être qualifié de pratique d’évasion fiscale par les autorités.

Résumé

Le debt-equity swap est un moyen très efficace pour assainir la structure financière d’une entreprise et permettre sa renaissance. Cependant, sa mise en œuvre est comparable à manier une épée à double tranchant. Il est essentiel de respecter scrupuleusement les procédures de contribution en nature définies par la loi sur les sociétés japonaises, ainsi que de gérer le risque fiscal significatif lié au gain de l’extinction de la dette, qui est la clé du succès ou de l’échec de cette opération. La décision de choisir entre un DES en nature ou un DES simulé nécessite une compréhension approfondie et une planification minutieuse dans les domaines juridique et fiscal.

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