Explication des contrats d'indemnisation et de l'assurance D&O dans le droit des sociétés japonais

L’une des évolutions les plus significatives récentes dans le droit des sociétés au Japon est l’introduction d’un nouveau système, suite à la réforme législative de 2019 (ère Reiwa 1), destiné à gérer les risques de responsabilité personnelle auxquels sont confrontés les dirigeants d’entreprise. Cette réforme vise à permettre aux entreprises japonaises d’adopter une gestion plus offensive et stratégique, dite de “gestion proactive”, dans un environnement concurrentiel mondial. De telles décisions managériales impliquent inévitablement des risques, mais la crainte d’une responsabilité personnelle excessive peut inhiber les décisions des dirigeants et constituer un frein à la croissance de l’entreprise. Pour répondre à ce défi, le droit des sociétés au Japon a établi un cadre juridique clair pour atténuer adéquatement les risques personnels et créer un environnement où les talents peuvent exercer leurs compétences en toute confiance. Au cœur de ce cadre se trouvent les nouvelles réglementations concernant les “contrats d’indemnisation” et l'”assurance de responsabilité civile des dirigeants et administrateurs (assurance D&O)”. Ces systèmes apportent des règles claires dans des domaines auparavant juridiquement ambigus, jouant un rôle crucial dans l’amélioration de la transparence et de l’efficacité de la gouvernance d’entreprise. Cet article offre une analyse détaillée du contenu de ces deux systèmes de gestion des risques essentiels, de leurs procédures et de leur importance pratique, en se fondant sur le droit des sociétés au Japon.

Création d’un nouveau système de gestion des risques dans la loi japonaise sur les sociétés révisée (2019)

Avant la révision de la loi sur les sociétés en 2019 (Reiwa 1), il n’existait pas de base juridique claire permettant aux entreprises de prendre en charge les coûts liés à la responsabilité de compensation de leur direction. Dans la pratique, des tentatives étaient faites pour répondre à cette question en se basant sur les dispositions du droit civil japonais relatives aux contrats de mandat (par exemple, l’article 650, paragraphe 3 du droit civil japonais), mais l’étendue et les procédures de compensation autorisées restaient floues, manquant de stabilité juridique.

Un défi majeur résidait dans la question des “conflits d’intérêts”. Le fait pour une entreprise de prendre en charge les coûts pour un individu spécifique pouvait correspondre à une “transaction en conflit d’intérêts”, susceptible d’entrer en conflit avec les intérêts de l’entreprise et de la personne concernée. Lorsqu’une transaction relevait des conflits d’intérêts définis à l’article 356, paragraphe 1 de la loi sur les sociétés japonaises, des procédures strictes telles que l’approbation du conseil d’administration étaient requises, entraînant une complexité procédurale et une incertitude juridique.

Pour résoudre cette situation, la révision de la loi sur les sociétés de 2019 a introduit de nouvelles dispositions : l’article 430-2 concernant les “contrats de compensation” et l’article 430-3 concernant les “contrats d’assurance de responsabilité des dirigeants”. L’objectif de cette réforme législative ne se limite pas à protéger les individus des risques juridiques. Elle inclut une intention plus large de politique économique. En fournissant un cadre de protection juridique clair et stable, les entreprises peuvent plus facilement attirer des talents de haut niveau, tant nationaux qu’internationaux. De plus, les individus en charge de la gestion peuvent prendre des décisions impliquant une prise de risque appropriée, nécessaires à la croissance durable de l’entreprise, sans craindre outre mesure le risque de litiges injustifiés. Ainsi, ces systèmes juridiques sont positionnés comme des moyens stratégiques non seulement pour réduire les risques individuels, mais aussi pour transformer la culture de gestion des entreprises japonaises en une culture plus dynamique et compétitive, et par extension, pour stimuler la croissance de l’économie dans son ensemble.

Contrats d’indemnisation : Explication basée sur l’article 430-2 du Code des sociétés japonais

Un contrat d’indemnisation est un accord conclu directement entre une société et une personne, dans lequel la société promet de compenser certains coûts ou pertes liés à l’exécution de ses fonctions. Ce dispositif est détaillé dans l’article 430-2 du Code des sociétés japonais .  

Pour conclure ce contrat, une résolution de l’assemblée générale des actionnaires est généralement nécessaire. Cependant, dans les sociétés dotées d’un conseil d’administration, le contenu peut être déterminé par une résolution du conseil d’administration . Dans ce cas, la personne éligible à l’indemnisation, ayant un intérêt particulier dans cette résolution (directeur ayant un intérêt spécial), ne peut pas participer au vote .  

La portée de l’indemnisation est clairement définie par la loi. Plus précisément, elle se divise en deux catégories principales :

1. Frais de défense : les coûts tels que les honoraires d’avocats engagés pour faire face à des soupçons de violation de la loi ou à des réclamations de responsabilité (article 430-2, paragraphe 1, point 1 du Code des sociétés japonais). Cela peut également inclure les coûts engagés lors de l’étape d’enquête avant qu’une action en justice officielle ne soit intentée.  
2. Dommages-intérêts et sommes versées dans le cadre d’un accord à des tiers : il s’agit de l’argent payé pour la responsabilité de compenser les dommages causés à des tiers dans l’exercice des fonctions (article 430-2, paragraphe 1, point 2 du Code des sociétés japonais).  

Cependant, afin de prévenir l’abus de ce système et de maintenir la discipline individuelle, des restrictions strictes sont imposées à l’indemnisation. Selon l’article 430-2, paragraphe 2 du Code des sociétés japonais, la société ne peut pas indemniser les coûts ou pertes suivants :

• Frais de défense engagés par une personne dans le but de réaliser un profit illégitime pour elle-même ou pour un tiers, ou dans le but de causer un préjudice à la société .  
• Le montant total des dommages-intérêts et des sommes versées dans le cadre d’un accord à des tiers lorsque la personne est de mauvaise foi ou a commis une négligence grave (article 430-2, paragraphe 2, point 3 du Code des sociétés japonais).  
• Le montant dû pour remplir la responsabilité envers la société elle-même (responsabilité pour négligence des devoirs basée sur l’article 423, paragraphe 1 du Code des sociétés japonais) .  

Cette disposition illustre un principe fondamental sous-jacent au Code des sociétés japonais : le système d’indemnisation vise à protéger les individus contre les risques commerciaux inévitables associés à des décisions de gestion honnêtes, et non à exonérer les conséquences d’actes frauduleux délibérés ou de violations significatives de l’obligation de diligence.

De plus, le contrat d’indemnisation, dont les procédures et la portée sont spécialement réglementées par l’article 430-2, n’est pas soumis aux dispositions générales sur les transactions en conflit d’intérêts (telles que l’article 356 du Code des sociétés japonais) (article 430-2, paragraphe 6 du Code des sociétés japonais). Cela simplifie les procédures légales et encourage l’utilisation du système.  

Assurance responsabilité civile des dirigeants (D&O) : Explication basée sur l’article 430-3 du Code des sociétés japonais

Le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants, régi par l’article 430-3 du Code des sociétés japonais, est communément connu sous le nom d’assurance D&O (Directors and Officers Liability Insurance). Il s’agit d’un contrat d’assurance souscrit par une entreprise en tant que contractante, avec une compagnie d’assurance tierce, couvrant les membres de la direction de l’entreprise en tant qu’assurés.

Pour qu’une entreprise souscrive un contrat d’assurance D&O et prenne en charge les primes d’assurance, une procédure juridique claire est requise. Plus précisément, le contenu du contrat d’assurance doit être déterminé par une résolution de l’assemblée générale des actionnaires ou, dans le cas d’une société avec un conseil d’administration, par une résolution du conseil d’administration (selon l’article 430-3, paragraphe 1, du Code des sociétés japonais). Cette disposition a légalement justifié la prise en charge des primes d’assurance par l’entreprise, éliminant ainsi l’ambiguïté antérieure.

De même que pour les contrats d’indemnisation, la conclusion d’un contrat d’assurance D&O est exclue de l’application des dispositions générales sur les transactions en conflit d’intérêts (selon l’article 356 du Code des sociétés japonais) (article 430-3, paragraphe 2, du Code des sociétés japonais). Cela est dû au fait que l’article 430-3 dispose de ses propres procédures détaillées, afin d’éviter une réglementation redondante.

La couverture de l’assurance D&O varie selon le contenu de chaque contrat d’assurance, mais inclut généralement à la fois les dommages-intérêts et les frais de litige pour répondre aux poursuites, entre autres. Cependant, toutes les responsabilités ne sont pas couvertes et il existe des exclusions importantes. Par exemple, les cas suivants sont généralement exclus du paiement de l’assurance :

• Les actes criminels personnels ou les actes commis en connaissance de cause en violation des lois.
• Les actes visant à obtenir un avantage personnel de manière frauduleuse.
• Les dommages corporels ou matériels qui devraient être couverts par d’autres assurances responsabilité civile.

En outre, lorsqu’une société cotée souscrit une assurance D&O, elle est tenue de divulguer un résumé du contenu de cette assurance dans son rapport d’activité. Cela garantit la transparence vis-à-vis des actionnaires et des investisseurs.

Comparaison entre les contrats d’indemnisation et l’assurance D&O sous le droit japonais

Les contrats d’indemnisation et l’assurance D&O partagent l’objectif commun de réduire les risques de responsabilité financière individuelle, mais présentent des différences importantes en termes de fonctionnalités et de caractéristiques. Plutôt que d’être des alternatives l’une à l’autre, elles se complètent mutuellement et leur combinaison permet de construire un système de gestion des risques plus solide.

Une des différences les plus notables est la rapidité de la mise à disposition des fonds. Les contrats d’indemnisation permettent une fourniture rapide des fonds, notamment pour les frais de défense juridique nécessaires dans les premières étapes d’un procès, car l’entreprise paie directement ces coûts. Il est également possible pour l’entreprise de faire des paiements anticipés, ce qui représente un avantage significatif pour la trésorerie de l’individu. En revanche, avec l’assurance D&O, il est nécessaire de suivre une procédure de réclamation auprès de la compagnie d’assurance, ce qui peut prendre un certain temps avant que le paiement ne soit effectué.

En ce qui concerne l’étendue de la couverture, l’assurance D&O est généralement supérieure. Les contrats d’indemnisation ne couvrent pas les pertes dues à la malveillance ou à une négligence grave, car cela est interdit par la loi, tandis que l’assurance D&O peut couvrir ces cas en fonction des termes du contrat d’assurance. De plus, l’assurance D&O permet de fixer des montants d’assurance capables de couvrir des réclamations de dommages-intérêts très élevés.

La source de financement est également un point de comparaison important. Les fonds des contrats d’indemnisation proviennent des capitaux propres de l’entreprise, ce qui peut poser un risque de couverture insuffisante en fonction de la situation financière de l’entreprise. En contraste, l’assurance D&O offre une source de financement stable et indépendante de la situation financière de l’entreprise, car c’est une compagnie d’assurance tierce qui effectue le paiement final.

En tenant compte de ces caractéristiques, on peut voir comment optimiser l’utilisation des deux systèmes. Les litiges juridiques, tels que les procès, génèrent deux types de charges économiques différentes pour un individu. La première est le “problème de trésorerie” pour payer les frais d’avocat à court terme, et la seconde est le “problème de capacité de paiement” à long terme si l’individu est condamné à payer une somme importante en dommages-intérêts. Les contrats d’indemnisation répondent efficacement au “problème de trésorerie” grâce à leur rapidité. D’autre part, l’assurance D&O sert de filet de sécurité ultime pour le “problème de capacité de paiement”. Par conséquent, de nombreuses entreprises avancées utilisent les contrats d’indemnisation comme une “première ligne de défense” pour une réponse rapide en début de procédure, et l’assurance D&O comme une “dernière ligne de défense” contre des dommages dévastateurs, en combinant les deux.

Le tableau suivant résume les principales caractéristiques des deux systèmes.

L’importance pratique : à partir de la jurisprudence récente

Les risques de responsabilité financière auxquels sont confrontés les dirigeants ne sont pas de simples théories. Les tribunaux japonais ont, par le passé, rendu des jugements imposant des dommages-intérêts très élevés à des individus dans des litiges liés à la gestion d’entreprises. Les cas de jurisprudence présentés dans cette section ne visent pas à analyser en détail le contenu de ces responsabilités, mais plutôt à illustrer concrètement l’ampleur des risques financiers qu’une personne peut encourir.

Par exemple, dans une action en représentation des actionnaires liée à des transactions frauduleuses d’une grande banque, le Tribunal de district d’Osaka a ordonné en 2000 à un ancien directeur d’agence de payer plus de 530 millions de dollars américains en dommages-intérêts.  

De même, dans un litige concernant l’utilisation d’additifs alimentaires non approuvés par un grand fabricant de produits alimentaires, la Cour suprême du Japon a confirmé en 2008 un jugement ordonnant à deux anciens administrateurs de payer plus de 53 milliards de yens en dommages-intérêts.  

En outre, dans une affaire où d’anciens dirigeants d’un grand fabricant ont été poursuivis par des actionnaires pour avoir dissimulé des pertes (ce qu’on appelle la “dissimulation de pertes”), la Cour d’appel de Tokyo a ordonné à cinq anciens administrateurs de payer un total d’environ 58,3 milliards de yens en dommages-intérêts, une décision confirmée par la Cour suprême du Japon.  

Ces exemples montrent clairement que les montants des dommages-intérêts que les individus peuvent être amenés à payer à la suite de décisions de gestion peuvent atteindre des niveaux bien au-delà de ce que leurs actifs personnels peuvent couvrir. Face à cette réalité, la mise en place de systèmes de gestion des risques tels que les contrats d’indemnisation et les assurances D&O n’est plus une option, mais une exigence essentielle de la gestion d’entreprise moderne.

Résumé

La réforme de la loi sur les sociétés au Japon de 2019 (Heisei 31/Reiwa 1) a clarifié la réglementation concernant les contrats d’indemnisation et l’assurance responsabilité des dirigeants et administrateurs (assurance D&O), mettant fin à de nombreuses années d’incertitude juridique. Cela a permis aux entreprises d’offrir une protection plus claire et plus stable aux talents qui les dirigent, établissant une base importante pour la réalisation d’une gouvernance d’entreprise saine et pour la croissance durable des entreprises. Comprendre correctement ces systèmes et les mettre en œuvre de manière efficace en fonction de la situation de votre entreprise est essentiel dans la gestion d’entreprise moderne.

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